不良资产处置的法律风险全面分析

来源：粤财资产

 

一、什么叫不良资产处置的法律风险

不良资产处置的法律风险，是指在不良资产处置工作中，由于工作疏忽或渎职，将法律上应当主张的权利予以放弃，或者由于资产处置方案违反国家有关法律规定，导致资产处置出现法律障碍或漏洞，而给国家造成新的国有资产损失。

根据国家宪法和有关法律规定，当事人合法的权益应当受国家法律保护。资产管理公司接收的虽然是不良债权，其中许多债权实际上已经收不回来了，但是从法律角度来看，他仍拥有完整的财产权，可依法向债务人主张全部债权，并且他的这种债权主张对资产处置工作的开展和资产回收率的高低有十分重大和直接的影响。如在有合法抵押的情况下，尽管债务人可能已严重资不抵债，但由于资产公司有抵押财产优先受偿权，因而资产管理公司可能取得较高的资产回收率。又如在协商处置的情况下，假设协议折扣清偿率不变，则债权额的高低对债权受偿额的多少有直接影响。由此可见，依法主张债权是资产管理公司处置不良债权的基础，并且它也以此为限向债务人主张权利。如果资产管理公司对依法享有的债权不予主张，那么就是失职，就要承担相应的行政责任、经济责任和法律责任。

在不良资产处置工作中，客观上存在产生法律风险的可能性。这是因为：第一，不良资产处置本身是一种复杂的法律关系，其中包含了许多不同的法律关系，如借贷法律关系、担保法律关系、票据法律关系、房地产法律关系等等，对这些复杂法律关系的任何不正确判断和疏忽闪失都可能构成一种法律风险。第二、我们承担的不良资产处置任务是如此繁重艰巨，而另一方面我们资产处置人员少，法律专业人员更少，在很短的时间内要完成大量的资产处置任务，客观上也难以避免法律风险。第三，根据国家有关法律规定，合同的有效无效依法只能是法院和仲裁机关认定，其他任何机关和个人都无权认定合同的有效或无效。也就是说，除法院和仲裁机关外，其他任何机关和个人（包括律师、法律专家、当事人自己）对合同的有效、无效作出的分析和判断都只是咨询性的和参考性的。而另一方面，在实际资产处置工作中，我们大量的不良资产处置不是通过法院和仲裁机关进行的，而是通过相互协商（如债务重组、以资抵债等）进行的，这样资产处置本身就包含了产生法律风险的客观可能性。由此可见，在资产处置工作中，资产处置的法律风险是客观存在的。我们工作的目的在于在确保资产处置任务完成的前提下把这种法律风险降到最低。

二、不良资产处置中的法律风险有哪些

在不良资产处置工作中，我认为，不良资产处置中的法律风险主要包括债务追索和资产处置方案两个方面：

（一）债务追索

债务追索是债权人依法享有的向债务人追索债务的权利，它具体又包括主债权、从债权和债权人的其它权利三个方面。

1、主债权。是指依照法律规定债权人应当向借款人主张的权利，具体包括原债权银行向借款人发放贷款中未偿还的全部贷款本金和利息及我们接收后的孳息。在实际工作中，一般来说，不良资产的主债权是比较清晰的。但也存在不明确的情况，如由于工作疏忽和对国家利息政策掌握不一致等方面的原因，债务人和资产公司在债务本金和利息的计算上可能产生不一致。这就要求我们依法正确主张债权本金和利息。另外还有一种特殊情况，就是由于债务人体制改革、合并、重组等多方面的原因，债务人的法律主体可能发生了变化，如债务人被主管部门撤消而未进行清算，对此，应根据国家有关法律规定，将其主管部门或债务变更后的当事人作为偿债主体进行追索。此外，我们向主债务人主张债权应当注意在法律规定的诉讼时效期间内主张权利，否则，就会失去法律的保护。

2、从债权。它具体又主要包括保证债权、抵押债权、质押债权三种，其中抵押债权和质押债权在债务追索中的法律性质相近。

所谓保证债权，是指设定了保证担保，债权人可依法向保证人主张权利的一种债权。按照国家法律规定，保证人应当在合同约定的保证期限内依约承担保证责任。否则，就构成违约，就要承担相应的违约责任。据此：（一）我们应当在合同约定的保证期限内向保证人及时主张权利，否则，就会失去保证合同效力，就不能依法追究保证人的保证责任。（二）债权人应当在法律规定的诉讼时效期限内向保证人及时主张权利，否则，就会失去诉讼时效，就会得不到法律的保护。（三）对保证合同无效的保证人，也可依法追索其相应的赔偿责任。此外，在对保证人的债务追索过程中，也要注意债权主体和债权金额的确定问题。

所谓抵押（质押）债权，是指在债权上设立了抵押或质押担保的债权。一般来说，提供债权抵押或质押的是债务人自己，有时候也有第三人提供抵押品或质押品的情况。在债务人提供抵押品或质押品的情况下，虽然债务人本身已经承担了偿还债务的义务，但由于债权人（抵押权人或质押权人）对抵押财产或质押财产有依法处分权和优先受偿权，因而抵押权或质押权的有效与否，对最大限度的维护债权人的合法权益，尽量减少国有不良资产损失，提高不良资产的处置收回率等具有十分重要的意义。

3、其他依法应当承担债务的责任人。如根据国家有关法律规定，股东或投资人应当在其出资或约定出资的额度范围内对外承担民事责任，因而在股东或投资人出资不实或出资后抽逃出资的情况下，债权人可依法向股东或投资人追索相应的连带责任。又如承担验资责任的会计师事务所，根据国家有关法律规定，会计师事务所应当对其验资的注册资本的真实性负责，在资产处置工作，若发现会计师事务所存在虚假出资或验资不实，可依法追究其相应的赔偿责任。

（二）资产处置方案

资产处置方案是资产公司在债务追索的基础上制定的资产处置具体措施。目的在于对不良债权进行依法处置，以最大化的收回国有资产。资产公司制定资产处置方案应当注意以下几点：

1、资产处置方案采取的资产方式必须是国家法律规定可以采取的资产处置方式。根据国家有关法律规定，资产管理公司可以采取的资产处置措施主要有：债务重组、以物抵债、债权转让或出售、拍卖、招标、租赁、债转股、资产证券化、上市推荐与承销、诉讼、破产清算等。由此可见，国家授予资产管理公司的处置手段是很多的。可以说，凡依法可采取的资产处置方式，资产公司都可以采取。但资产公司在采取某种具体资产处置方式时，应当注意不得违反国家有关法律规定，否则就是违法，就会影响资产处置工作的顺利开展，并可能承担相应的法律责任。

2、资产处置方案的审批程序必须符合国家有关规定。

根据国务院和财政部有关文件规定，资产管理公司是国家赋予专门处置银行不良贷款的金融机构，依法享有自主经营管理权，因而资产管理公司处置不良资产，依法享有独立审批权，一般不须报其他部门审批。但是，根据国家有关法律规定必须报有关部门审批的除外。如资产管理公司对企业进行政策性债转股必须报经国家经贸委批准；资产管理公司对其资产管理范围内的企业推荐公开发行股票和上市，必须报经国家证监委审查批准。

根据资产处置工作开展需要，资产公司可将国家赋予的资产处置审批权对其分支机构（办事处）进行授权。资产公司对分支机构（办事处）进行授权应当注意以下两点：一是资产处置收购债权损失额超过500万元的不得进行授权，而必须报公司审批；二是各分支机构（办事处）必须在公司的授权范围内开展资产处置工作，否则就是违法，就要承担相应的行政责任、经济责任和法律责任。

3、资产处置有关协议必须符合国家有关法律规定。

一是资产公司进行资产处置必须签订有关协议或合同；二是资产公司与有关当事人签订的协议内容必须符合国家《合同法》、《担保法》、《公司法》等有关法律规定，符合国家关于资产公司处置不良资产的有关法律、政策、制度规定；三是根据资产处置开展需要，可授权有关负责人根据资产处置委员会和有权审批人审批确定的内容对外正式签订资产处置协议。由于协议签订是资产处置最后的也是最关键的环节，为避免合同签订中的法律风险，建议对外正式签订资产处置协议（合同），应先经法律专业人员进行法律审查，以确保协议（合同）的合法性。

三、怎样最大限度的防范和减少不良资产处置的法律风险

一是要开展和加强资产处置的法律审查工作。怎样识别和防范法律风险，是一项法律专业性很强的工作，没有法律专业人员的参与是不可能的。我们在资产处置工作中要坚持开展资产处置的法律审查工作，由法律专业人员对资产处置方案的法律可行性、合同的有效无效等提出法律专业意见，从而为资产处置委员会和领导正确决策提高法律保障。只有这样，才能从制度上防范和减少不良资产处置的法律风险，从而保障资产处置工作的依法合规进行。

二是要加强法律专业人员的学习和培训，不断提高法律专业人员的法律审查水平。有了法律审查制度以后，提高和保证法律审查人员的法律审查水平是关键。由于法律专业问题和法律关系的复杂性，并不是所有法律专业人员都能正确把握法律合同和资产处置方案的有效性和无效性。这就要求我们加强对法律专业人员的培训和学习，特别是新法律法规的学习。只有这样，才能提高法律专业人员的法律审查水平，从而确保法律审查工作的正常健康开展。

同时，我们要加强对法律审查人员的管理和教育。要积极认真的开展资产处置法律审查工作，在坚持原则的基础上按要求依法、及时地出具法律意见书，从而既防范法律风险，又不影响资产处置工作的顺利开展。

三是要积极开展普法活动，提高全公司人员的法律意识和法律水平。前面提到，公司的业务活动和经营管理活动基本上全部是法律关系和法律活动，法律风险存在于资产处置的全过程，因而要防范和减少法律风险，仅有法律专业人员的参与和把关是不够的，而必须有公司全体员工的广泛参与和共同配合。只有这样，才能最大限度的防范和减少法律风险；也只有这样，才能加快资产处置速度，提高资产处置效率。建议在全公司广泛开展普及基本法律知识的活动，号召和要求公司全体员工都要学习和掌握与本岗位相关的基本法律知识，能草拟有关基本的法律合同、文书等；而重要、复杂的法律事务则由法律专业人员参与、把关。