抵押担保之法律风险审查指引

来源：CITIC法律

 

第一部分 抵押担保风险法律审查指引概述

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抵押担保指不转移对某一特定物的占有而将该财产作为债权的物的担保，是银行授信业务中最常见的担保方式之一。在我国现行的法律体系下，关于抵押财产的范围及抵押权设定的要求等方面均有较为明确的规定。

抵押担保全面生效需满足以下要件：抵押人主体适格；抵押物符合法律规定；抵押合同以书面形式订立且有效；抵押权依法设立。

其中抵押权依法设立是最为关键的一个环节，根据我国《物权法》及《担保法》的规定，抵押权是存在于抵押物上的他物权，设立方式分为两类：

（1）登记设立（强制的抵押登记），即以该等抵押财产设立抵押权必须办理抵押登记，抵押合同自签订之日起生效，但抵押权自登记之日起设立，未经登记，抵押权不生效。该种方式主要适用于不动产抵押，如建筑物及其他土地附着物；建设用地使用权；土地承包经营权；在建工程等。

（2）登记对抗（选择的抵押登记），即当事人可自行选择是否办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，不登记不影响抵押权设立，但只有经过登记后方可产生对抗善意第三人的效力。主要适用于动产抵押，如生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具等。

 

第二部分 重点法律风险审查指引

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1.抵押财产应为符合法律规定的动产或不动产，不得为社会公益设施。

首先，抵押财产应是符合《物权法》第180条规定且不存在《物权法》第184条规定的情形。

其次，特殊主体提供的抵押财产应符合相关规定。结合《担保法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）及《物权法》的规定：（1）学校、幼儿园及医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施及其他社会公益设施不得抵押，但以其教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，应认定抵押有效。特别的，对于民营的以营利为目的的学校、幼儿园及医院等，也不得以其公益设施设立抵押，在这点上不因所有制性质存在差异。（2）物权法及担保法对国家机关的财产能否作为抵押物未作直接规定，但从国家机关和公益法人均承担社会管理和社会服务职能的角度看，应当参照担保法和担保法司法解释关于公益法人的规定处理。原则上国家机关的财产不能作为抵押物，但国家机关以其所开办的企业作为担保人并以该企业名下的经营性财产提供抵押担保的，该担保应有效。

 

2.应一并抵押的抵押财产须分别审查各自的在先抵押情况并要求一并提供抵押。

我国房地产抵押采取“房地一体、房随地走、地随房走”的基本原则，《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”在接受建筑物或土地抵押前，应要求抵押人分别提供房屋和土地的权属证书的原件（如当地已统一土地和房屋登记管理部门的，可仅提供房地产权证），并尽可能向登记机关进行直接核实，以了解建筑物所有权及占用范围内土地使用权的权属是否一致、是否已设立抵押。随着《不动产登记暂行条例》的实施、不动产登记机关的统一，对建筑物所有权和土地使用权的权属登记、抵押登记的核实应更为便利。需注意的是，对于建设用地使用权证面积大于建筑物占用范围内的建设用地使用权证面积且在抵押评估时已考虑全部用于抵押的情况，应在土地管理部门同时办理建设用地使用权抵押登记，不宜简单适用“房随地走，地随房走”的登记原则仅在房产管理部门办理抵押登记。

此外，根据《物权法》第183条规定，乡镇、村企业仅以企业占用的建设用地使用权抵押的，应不予接受，但以厂房等建筑物所有权提供抵押时，应将厂房占用范围内的建设用地使用权一并办理抵押。但由于乡镇、村企业占用的土地为集体所有土地，抵押权实现存在一定的限制，可能影响抵押财产的处置情况和抵押财产的价值，《物权法》第201条规定，“以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地所有权的性质和用途”，因此在接受乡镇、村企业厂房及其占用范围内土地抵押的，应审慎评估抵押财产的价值。

 

3.抵押担保以抵押物价值为限提供担保，抵押物灭失并不必然导致抵押权消灭。

抵押物灭失、毁损的情况下，抵押权的存续情况可以分为以下三种情况分别对待。第一种情况，抵押物的灭失、毁损是由于抵押人的行为所致，抵押权人有权要求抵押人提供与抵押物价值相应的担保。第二种情况，抵押物的灭失、毁损非抵押人的行为所致，其抵押物的价值转化为其他形态时，抵押权的效力及于因抵押物灭失、毁损所得的赔偿金、保险金等代位物。例如，国家征用土地，应当依法按照被征用土地的原用途给予补偿；被征用土地上的建筑物和青苗补偿费，按照省、自治区、直辖市规定的标准给予补偿。因此，抵押物被征用而灭失的，抵押权的效力及于因征用而取得的补偿费。第三种情况，因不可抗力造成的抵押物灭失、毁损，又没有得到赔偿金、保险金的，抵押权因抵押物的灭失、毁损而消灭。故，如抵押设立后发生抵押物毁损、灭失的情况，应重点审查毁损灭失的原因以及是否取得了补偿金、赔偿金或保证金等。

 

4.抵押合同中约定的流押条款无效，但不影响抵押合同其他条款的效力。

《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第40条规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”上述规定通常被称为流押条款的禁止，抵押合同包含流押条款的，该等流押条款无效，但不影响抵押合同其他条款的合法有效性以及抵押权的合法设立，在审查抵押合同时，应关注此类具有流押性质的约定，并予以删除。

 

5.抵押合同中应包含登记条款，但不宜将登记条款作为合同生效条件。

为确保银行享有合法生效且具有全面对抗效力的抵押权，对各种财产设定的抵押担保均应办理抵押登记手续，在抵押合同中约定登记条款，将协助办理抵押登记设定为抵押人的义务，并明确办理登记的期限与抵押人不配合登记的违约救济。但需注意的是，不宜将登记条款约定为抵押合同的生效条件，避免因各种原因未成功办理抵押登记时，发生抵押合同成立但不生效的后果。

 

6.提供抵押担保的在建工程应为合法建设的在建工程。

根据《物权法》及《担保法司法解释》的规定，抵押人可以以其所有的合法建设的在建工程提供抵押担保。就“合法建设”问题，应当审查：①.在建工程是否取得了立项、规划、用地、环保相关审批文件，包括但不限于项目可行性研究报告的批复；国有土地使用证，涉及土地性质变更的，应按照规定办理土地性质变更手续；建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证；环境影响报告书（表）的批复等。②.在建工程项目本身是否有超越或者违反审批文件要求进行建设施工的情形。③.抵押人是否为在建工程的所有人。为了确保抵押有效，应仅以有权机关的批准文件和相关证书为依据，确认在建工程的所有人。

此外，在抵押合同约定内容、工程价款优先、抵押登记问题上，还需注意以下问题：

（1）《城市房地产抵押管理办法》第28条规定，以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：①《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；②已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；③已投入在建工程的工程款；④施工进度及工程竣工日期；⑤已完成的工作量和工程量。应依照上述规定将抵押合同的有关要素约定明确和完备，并将土地使用权及其在建工程都写入抵押物范围。

（2）最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”应核实抵押人提供的抵押财产是否可以覆盖贷款本息以及建筑工程承包人的工程价款，以避免出现因建筑工程承包人行使优先受偿权而导致银行抵押财产不足的情形。

（3）根据《物权法》和《担保法》的规定，在建工程属于法律规定强制登记的抵押财产，依法必须办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。

 

7.建设用地使用权抵押的应根据使用权取得方式履行相应许可批准等手续。

根据我国《物权法》、《土地管理法》等的规定，抵押人合法取得的建设用地使用权可以作为抵押标的。根据使用权取得方式不同，需关注以下问题：以出让方式取得的建设用地使用权抵押的，无需外部审批或许可，使用权人自行办理抵押即可。以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的，需经县级以上人民政府土地管理部门许可，履行批准手续或经其办理抵押登记，设立抵押权。此外，划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时，需要依法补交土地出让金，土地价值剩余部分才能用来清偿债权，因此会对抵押财产价值造成一定减损，在对抵押财产进行作价评估时，需特别关注上述问题。

 

8.预抵押登记优先受偿权在司法实践中可能无法得到保障，应密切关注抵押登记条件满足的情况并及时办理抵押权登记。

根据《城市房地产抵押管理办法》、《房屋登记办法》，办理预抵押登记应经过以下两个步骤：一是办理预购房屋所有权预告登记手续，二是办理预购房屋抵押权登记手续。因此，银行在接受抵押人以期房提供抵押担保时，应首先审查预购商品房是否办理了预告登记，如未办理，应要求抵押人先行办理。

其次，预抵押登记具有一定时效性，即在能够进行相应的房屋抵押登记之日起三个月内应及时办理房屋抵押登记，否则该预告登记有失效的风险。因此，在办理预抵押登记后，银行应密切关注抵押房屋办理产权证、满足抵押登记条件的情况，督促抵押人及时办理房屋产权证，并在取得房屋产权证后立即办理抵押登记，避免预抵押登记失效的风险。

最后还应注意，即使进行了预抵押登记，司法实践中法院对于抵押权人要求就预抵押登记的抵押物优先受偿的主张是否予以支持还存在争议。稳妥起见，针对办理预抵押登记的期房按揭贷款中，应尽量要求开发商提供阶段性连带保证，担保阶段应至少到办妥正式抵押登记手续为止。

 

9.已出租房屋可以抵押，但须关注抵押权实现时存在的问题。

根据我国《物权法》和《担保法司法解释》的规定，我国法律遵循买卖不破租赁原则。具体而言，已出租房屋可以设定抵押担保，原租赁关系不受该抵押权的影响，但实现抵押权、处置抵押房屋时，承租人享有优先购买权，且租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。抵押权实现时的上述两项要求可能会在一定程度上影响抵押房屋的处置情况，从而影响银行抵押权的实现效果。

鉴于已出租房屋在实现抵押权时存在上述问题，在接受房屋抵押时，应首先调查抵押房屋的涉赁情况，由于房屋租赁并非必须办理备案手续，如不存在租赁的，应要求抵押人就不存在租赁作出承诺或者作为抵押合同的承诺条款；如存在租赁的，则应在抵押合同中就抵押房屋的租赁情况进行描述（例如租赁期限、是否存在次承租人等）。其次，在实现抵押权、处置抵押物时，需了解抵押人是否通过法律认可的方式通知承租人或次承租人，以确保承租人的优先购买权。就通知方式，特别需要注意的是，有部分地区法院规定：出租人以在租赁房屋处张贴告示、在新闻媒体上刊登公告等方式告知的，不发生通知的法律后果，除非出租人有证据证明无法通知的除外。若未经通知承租人，有可能产生变卖无效的法律后果。最后，由于买卖不破租赁原则，变卖抵押房产的难度较大、抵押物价值也大打折扣。除需谨慎判断抵押房屋价值，还可要求承租人或次承租人事先提供书面放弃优先购买权的承诺函，否则，可考虑要求借款人增加其他担保方式。

 

10.唯一住房可以抵押，但须关注抵押权实现时存在的问题。

借款人或抵押人以唯一住房向银行提供抵押不存在法律障碍，但在银行对该唯一住房行使抵押权、进行处分时，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》的规定，只要抵押人不属于无法自行解决居住问题的低保对象，则银行在抵押权行使条件成就时，有权申请法院将抵押物拍卖、变卖或者抵债，如果被执行人在六个月内未迁出，则人民法院有权强制迁出，同时银行应为被执行人提供临时住房。但司法实践中，法官通常对于唯一住房的处置非常谨慎，唯一住房在抵押权实现时存在较大难度，须慎重考虑接受以唯一住房设立抵押的担保条件。

 

11.土地承包经营权抵押应重点审查经营权取得方式、土地性质及经营期限等问题。

《物权法》第180条将以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权列为可以抵押的财产。土地承包经营权属于法律规定强制登记的抵押财产，依法必须办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第5条的规定，县级以上人民政府农业行政主管部门作为土地承包管理部门，负责抵押登记事宜。

根据《中华人民共和国农村土地承包法》第3条、第49条规定，接受土地承包经营权抵押时，应首先审查拟抵押的财产是否满足以下三个条件：（1）是否通过招标、拍卖、公开协商方式取得承包经营权，（2）是否为包含荒山、荒沟、荒丘、荒滩在内的荒地的土地承包经营权(由于目前法律并未明确规定家庭承包的土地承包经营权可用于抵押，实践操作中亦有争议，因此不建议接受家庭承包土地的土地经营权抵押)。（3）是否已依法登记并取得土地承包经营权证或林权证等证书。

其次，《农村土地承包经营权流转管理办法》第3条规定，“农村土地承包经营权流转不得改变承包土地的农业用途，流转期限不得超过承包期的剩余期限”。在接受抵押时，还应注意审查土地承包经营权的剩余使用年限是否可以覆盖抵押期限。

 

12.采矿权与其对应的土地使用权抵押应关注的问题。

根据《物权法》及《矿业权出让转让管理暂行规定》的相关规定，包括探矿权和采矿权在内的矿业权与其对应的土地使用权为可以抵押的财产。接受采矿权及其对应的土地使用权抵押时应关注以下问题：

第一，采矿权抵押应经原发证机关审查批准且符合采矿权转让条件。

《探矿权采矿权转让管理办法》第6条规定，“转让采矿权，应当具备以下条件：（一）矿山企业投入采矿生产满1年；（二）采矿权属无争议；（三）按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；（四）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。国有矿山企业在申请转让采矿权前，应当征得矿山企业主管部门的同意。”因此，在接受采矿权抵押前，银行应注意审查采矿权是否满足上述可以转让的条件，并审查抵押人就抵押事项取得原发证机关审查批准的情况，不符合前述要求或未取得审查批准的采矿权，银行应不予接受其设定抵押。

第二，采矿权应不存在不得抵押的情形。

根据《矿业权出让转让管理暂行规定》第50条规定，已出租的采矿权不得设定抵押。同时，《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》第（二十九）款规定，“登记管理机关予以备案的采矿权抵押申请，应具备以下条件：1.矿业权价款已按规定缴清；2.采矿权权属无争议；3.采矿权未被法定机关扣压、查封；4.采矿权抵押期没有超过采矿许可证有效期；5.采矿权未处于抵押备案状态或债权人间就受偿关系达成协议。”对于不满足上述抵押备案条件的采矿权，银行也不应接受其设定抵押。

第三，采矿权抵押应由原发证机关办理备案手续。

《矿业权出让转让管理暂行办法》第57条规定，“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。”《国土资源部关于进一步完善采矿权登记管理有关问题的通知》第（二十八）款规定采矿权人申请抵押备案应向登记管理机关提交的相关资料，在抵押合同签订后，银行应关注该备案手续的办理情况。

第四，采矿权应与其对应的土地使用权一并抵押，并办理相关抵押登记。

法律并未对采矿权与其对应的土地使用权应一并抵押还是可以分开抵押的问题作出明确规定，实践中各地国土资源部门对该问题的处理也有分歧。但由于其对应的土地系特殊用途土地，仅能用于采矿，亦仅有采矿权人有权取得采矿许可证对应之土地的使用权，因此，为防范风险，应要求采矿权与其对应的土地使用权一并抵押，并办理相关抵押登记；或就相关问题进一步咨询当地国土资源部门意见，以防止在办理采矿权抵押（登记）备案手续时因矿床所占土地的土地使用权已抵押给其他方而被拒绝，或实现抵押权时因权属问题出现争议。

第五，采矿权不再限制只能为采矿权人自身债务提供担保。

根据《国土资源部关于停止执行《关于印发＜矿业权出让转让管理暂行规定＞的通知》第五十五条规定的通知》的规定，《矿业权出让转让管理暂行规定》第55条已不再执行，即不再限制采矿权人只能以采矿权为其自身债务提供担保，采矿权抵押的抵押人与主合同项下的债务人可以为不同主体。因此，如采矿权人以合法所有的采矿权及其对应的土地使用权为他人债务提供抵押担保的，可以接受。