资产管理行业通道类业务的法律风险及防范措施

作者：田孝明

(作者系上海金茂凯德律师事务所）

 

摘要

中国资产管理行业规模突飞猛进的扩张速度，与通道类业务的增长密不可分。通道类业务体现了在金融分业监管的束缚下，金融市场对于混业经营的迫切需求，其在伴随风险的同时，也为促进金融业的融合发展提供了新的契机。在系统性梳理通道类业务的基本概念及相关监管规定的基础上，从已经发生的兑付危机事件入手，重点分析通道类业务存在的法律风险、通道类业务的责任承担以及相应的风险防范措施，尤为必要。此外，本文结合相关实务经验，试图为资产管理行业的通道类业务寻求合理的风险防范措施，以期对金融监管及司法实践有所稗益。

 

关键词

通道类业务；法律风险；防范措施

 

一、引言

自2012年起，中国的资产管理行业迎来了新一轮监管放松、业务创新的浪潮。证监会、银监会、保监会等金融监管部门相继出台一系列部门规章及规范性文件，扩大投资范围、降低投资门槛，逐渐打破了各资产管理机构之间的竞争壁垒，加剧了行业竞争。截至2015年底，银行理财规模已经逾23万亿元，信托资产规模逾16万亿元，保险业总资产规模逾12万亿元，累计注册（备案）的保险资产管理产品达到1.77万亿元，基金管理公司及其子公司、证券公司、期货公司、私募基金管理机构资产管理业务总规模已达38万亿元，其中券商及基金子公司的资产管理规模分别都在12万亿元左右。

资产管理行业规模突飞猛进的扩张速度，与通道类业务的增长密不可分。虽然目前尚无行业权威统计数据，但业界普遍认为，通道类业务在资产管理行业总规模中占有很大比例。中国证券投资基金业协会近期公布了2015年度证券公司资产管理规模排名，中信证券以10761亿元规模高居第一，其中剔除主动管理规模后的通道业务规模接近6000亿元，占比接近六成。由此可见，通道类业务在券商资管行业中占据着重要的地位。

随着通道类业务的狂飙突进，其权责划分不清等风险逐渐暴露出来。目前，资产管理行业的通道类风险集中于信托公司、银行及基金子公司等资产管理机构合作的领域，尤其是2014年起，这些领域迎来了兑付危机的波峰。2014年初，规模约30亿元的中诚•诚至金开1号集合信托计划（以下简称“中诚1号信托计划”）出现兑付危机。这一事件被称为信托业的头号重案。该案中，投资者作为委托人与受托人中诚信托签订信托合同。但实际上，该业务的项目发起及资金安排均由工商银行负责，中诚信托并无任何主导权。危机发生后，受托人中诚信托及代销行工商银行均表示其并非兑付责任承担者。此外，规模13亿元的中诚信托诚至金开2号集合信托计划（以下简称“中诚2号信托计划”），规模10亿元的吉信•松花江77号山西福裕能源项目收益权集合资金信托计划均涉及上述通道类业务。而规模3亿元的华宸未来一湖南信托志高集团专项资产管理计划（以下简称华宸未来资管计划），更是涉及华宸未来资产、国元信托、湖南信托三家资管机构，如何厘清责任，维护投资者利益，引发社会各界的高度关注。

本文拟在系统性梳理通道类业务的基本概念及相关监管规定的基础上，从已经发生的兑付危机事件人手，重点分析通道类业务存在的法律风险、司法实践对通道类业务责任承担的认定以及相应的风险防范措施，结合笔者的实务经验，为资产管理行业的通道类业务寻求合理的风险防范措施，以期对金融监管及司法实践有所裨益。

 

二、通道类业务的定义及监管规定

（一）通道类业务的定义

伴随银行、信托、证券、保险等不同金融业态的业务合作需求的不断增强，不同模式的通道类业务相伴而生。目前，在资产管理行业内，一般意义上的通道类业务，在发展初期，指非银行金融机构通过向银行发行资产管理产品吸纳银行资金，帮助银行曲线完成对外投资（一般以债权投资即贷款为主），并将相关资产转移到表外。在上述过程中，资金方及项目方均已由银行事先选定，非银行金融机构仅作为银行的通道，收取低廉的通道费用。随着资产管理行业的不断发展，除信托公司、证券公司、基金子公司作为银行的通道外，银行与保险资管公司合作、保险公司与信托公司合作、证券公司与基金子公司合作、证券公司与信托公司合作等相互嵌套的各种模式也不断涌现。

关于通道类业务的定义，已在中国银监会的相关规范性文件中予以明确。2014年4月银监会下发《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》，其中规定，“按照实质重于形式原则，在对信托当事人真实意图、交易目的、职责划分、风险承担等方面有效辨识的基础上，信托公司信托业务可以区分为事务管理类（通道类）和非事务管理类（非通道类）两类。”

上述征求意见稿进一步明确，“本通知所称事务管理类信托，是指委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理，自愿承担信托投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，不承担积极主动管理职责的信托业务。”

上述征求意见稿还明确了通道类业务的特征，包括：

1.信托设立之前的尽职调查由委托人或其指定第三方自行负责，委托人相应承担上述尽职调查风险，受托人有权利对信托项目进行独立的尽职调查，确认信托项目合法合规；

2.信托的设立、信托财产的运用对象，信托财产的管理、运用和处分方式等事项，均由委托人自主决定；

3.受托人仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责，包括账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务，受托人主要承担一般信托事务的执行职责，不承担主动管理职责。

另外，上述征求意见稿将“信托报酬率较低；信托合同约定以信托期限届满时信托财产存续状态交付受益人进行分配”作为判断通道类业务的重要特征，但其并非充分条件或必要条件。

上述征求意见稿虽然尚未正式生效，但一定程度上反映了监管部门的态度，其中关于事务管理类（通道类）信托的定义及认定因素，可以作为实践当中判断的参照标准。

在2014年12月30日中国银监会发布《中国银监会关于印发商业银行并表管理与监管指引的通知》（银监发[2014]54号）则从商业银行业务管理及监管的角度，再次对通道类业务作出了定义，其中规定，“本指引所称跨业通道业务，是指商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人，以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金，借助证券公司、信托公司、保险公司等银行集团内部或者外部第三方受托人作为通道，设立一层或多层资产管理计划、信托产品等投资产品，从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中，委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等。”不难看出，在银监会上述规定的框架下，银行业、信托业对于通道类业务的理解已经趋于一致。此定义对于其他资产管理行业同样具有借鉴意义。

通道类业务的产生，主要源于资金提供方受限于法律法规限制或监管要求，无法或不便直接实施对外投资，而需要借助一定的载体与途径实现投资目的。担任这一载体与途径的主体，即一般意义上的“通道”。对于此类业务，投资项目及资金募集对象实际均已确定，通道类主体利用自身的牌照优势提供资金融通渠道。本质上，通道类业务一定程度上利用了我国金融分业监管体系下的监管漏洞，规避投资规模和资本约束，将资金间接投向限制性行业，但同时也为弥补金融需求、促进金融业的融合发展提供了新的契机。

（二）通道类业务的总体监管规定

2013年，国务院办公厅下发《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》（国办发[2013]107号）（以下简称国务院107号文），其中规定，“规范金融交叉产品和业务合作行为。金融机构之间的交叉产品和合作业务，都必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体，并由风险承担主体的行业归口部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。”

为有效防范影子银行风险，国务院107号文首次对通道业务提出了总体监管要求，金融机构之间的交叉产品与合作各方，需以合同形式明确风险承担主体与通道功能主体，以免责任推诿。

2014年4月8日，中国银监会发布《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》（银监办发[2014]99号）（以下简称银监会99号文），其中规定，“明确事务管理类信托业务的参与主体责任。金融机构之间的交叉产品和合作业务，必须以合同形式明确项目的风险责任承担主体，提供通道的一方为项目事务风险的管理主体，厘清权利义务，并由风险承担主体的行业归口监管部门负责监督管理，切实落实风险防控责任。进一步加强业务现场检查，防止以抽屉协议等形式规避监管。”

银监会99号文再次强调了国务院107号文关于“金融机构之间的交叉产品与合作各方，需以合同形式明确风险承担主体与通道功能主体，厘清权利义务，以免责任推诿”的要求。

此外，除银监会对于信托公司通道类业务的监管外，相关资产管理行业相似的监管思路也可见于中国证券业协会《关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知》（中证协发[2013]124号）、中国证券业协会《关于进一步规范证券公司资产管理业务有关事项的补充通知》（中证协发[2014]33号）、中国证券投资基金业协会《关于加强专项资产管理业务风险管理有关事项的通知》（中基协发[2013]29号）、证监会办公厅《关于进一步加强基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务风险管理的通知》（证监办[2014]26号）、中国证券投资基金业协会《关于规范证券公司、基金管理公司及其子公司从事特定客户资产管理业务有关事项的通知（征求意见稿）》等规定中。

综上，在国务院107号文设定的基本框架下，银监会、证监会等监管部门对于事务管理类，即通道类业务的认识趋于一致。尽管部分规定还处于征求意见稿阶段，尚未正式生效，但从中可以窥见金融监管部门的监管态度。通道类业务一般指委托人自主决定资管产品设立、资管产品管理、运用和处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期资管产品管理，自愿承担尽职调查及投资风险，受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件，以配合委托人管理资管产品等事务，不承担积极主动管理职责的业务。在合同文本中一般会明确约定委托人对受托人根据投资指令从事的投资行为承担完全后果，自行承担投资风险，并处理相关纠纷；合同期限届满时，受托人有权以委托资产现状方式向委托人返还。

目前，除保监会尚未出台关于通道类业务的相关规定外，从银监会、证监会等监管部门相关规定中不难看出，通道类业务并未被“一刀切”形式禁止，而是强调如何通过合同条款的设计，明确各方的权利义务，事前防范及降低通道类业务可能造成的金融风险。

 

三、通道类业务的法律风险

根据对本文引言部分所述案例公开披露信息的检索结果，除中诚1号信托计划确定以第三方接盘的方式保证投资者的本金偿还外，其他信托计划或资产管理计划的兑付工作仍在进展当中。可以预见的是，出于保护投资者利益、维系声誉及客户资源、避免引发群体性事件的考虑，在相关政府监管部门的协调下，刚性兑付将成为最后的选择。尽管上述兑付危机可能得到妥善解决，但其中隐含的法律风险却值得深入研究。

实践操作中，一般参照银监会关于通道类业务的定义及相关监管规定，将通道类业务主体划分为通道功能主体和风险承担主体。本质上，责任承担划分不清是通道类业务的根本风险。对此，笔者将从不同主体的角度分析其各自相应的法律风险。

（一）通道功能主体的法律风险

以中诚1号信托计划以及中诚2号信托计划为例，投资者作为委托人与受托人中诚信托签订信托合同。而中诚信托与工商银行之间签订的合同均为工商银行单方面提供的格式合同，工商银行作为代销行和托管行，工商银行与中诚信托之间也无“抽屉协议”以证明此业务为通道业务。但实际上，该业务的项目发起及资金安排均由工商银行负责，中诚信托并无任何主导权，且工商银行从中收取的费用均高于中诚信托（中诚1号信托计划，工商银行收取4%，中诚信托仅收取0.5%；中诚2号信托计划，工商银行收取4.5%，中诚信托收取2.5%）。

在上述案例中，中诚信托作为通道功能主体，存在较高的法律风险。尽管通道功能主体实际上并未参与决定产品设计、前期尽职调查等事务，仅负责账户管理、清算分配及配合委托人管理财产等事务，但若信托合同或资产管理合同在投资者与通道功能主体之间签订且未明确约定责任承担主体，其将直接约束投资者与通道功能主体，当发生兑付风险时，除纯粹属于商业风险由投资者自行承担的情形外，该通道功能主体可能成为责任承担者。

（二）实际风险承担主体的法律风险

华宸未来资管计划案涉及华宸未来资产、国元信托、湖南信托三家资管机构。该案例的实际情形为华宸未来资产与投资者签订合同，向投资者募资，所募资金委托国元信托设立单一指定信托计划，投向湖南信托的单一指定信托计划，最后由湖南信托向标的项目发放信托贷款。由于三方均认为自己是通道，不是主动管理方，在项目风险爆发后，出现三方相互推诿责任的情况。

华宸未来资产作为实际自主决定资管产品设立、管理、运用处分方式等事宜的实际风险承担主体，需要充分关注设置国元信托、湖南信托等多个通道后，如何保障最终流向前端投资者的收益在各通道之间完全衔接且如期兑付，以及如何在发生兑付纠纷时理清各方的责任。而在通道类业务中，一般由风险承担主体自主决定产品设立、财产运用对象、财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查，为规避法律法规限制或监管要求，往往借助信托公司、基金子公司、券商资管、保险资管等通道实现投资目的，且一般会在信托合同或资产管理合同中约定通道功能主体的原状分配条款。在实践操作中，实际的风险承担主体可能出于商业目的考虑，设置多个通道，形成层层嵌套，在上述情形下，可能引发权责不明、原状分配或收益分配无法完全衔接或匹配等法律风险。

（三）通道类业务所涉主体的其他法律风险

在中诚1号信托计划以及中诚2号信托计划兑付危机的案例中，上述信托计划未能如期兑付并非完全基于商业风险，中诚信托作为形式上的受托人，即通道功能主体，可能未能严格履行信托受托人义务，工商银行作为代销方，也存在不适当推介的可能性，这些因素都可能导致上述主体最终承担相应的法律责任。

在通道类业务中，大多数情况下，通道功能主体及风险承担主体实际各自承担相应的受托人义务，而由风险承担主体负责代为销售产品。因此，除已经论述的风险外，受托人是否履行信托受托人义务，销售方是否履行适当推介的义务，这些因素都可能对最终的责任承担产生影响，因此引发的法律风险同样不容忽视。

 

四、通道类业务责任承担的法律分析

目前，因通道类业务引发的兑付危机，基本通过政府监管部门协调以及各金融机构与投资者协商的方式予以解决，以求最终实现投资者的刚性兑付，而通过诉讼或仲裁解决的较为罕见。鉴于上述纠纷存在金融创新的特性，除金融监管部门公法意义上的规制外，在承担的民事责任方面，主要适用的法律依据仍为《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）等私法。虽然我国尚未有明确的司法判例对通道类业务中的责任承担作出界定，但随着资产管理行业的迅猛发展，可以预见未来将有更多的纠纷诉诸诉讼或仲裁解决。因此，对通道类业务的责任承担进行深入研究尤为重要。

笔者以中诚1号信托计划兑付危机为例，对其作进一步假设，若此案最终通过诉讼或仲裁定纷止争，最终责任应如何承担。鉴于笔者并未审阅中诚1号信托计划的相关合同文本，无法对此案进行全面的尽职调查，因此以下分析判断仅基于通过公开披露信息渠道了解到的信息。

关于通道类业务最终的责任承担问题，笔者拟从信托受托人义务、销售方适当推介义务、通道类业务内部责任划分三个角度进行论证。其中，信托受托人义务、销售方适当推介义务涉及对于投资者的对外责任承担问题，在通道类业务中，信托受托人义务、销售方适当推介义务系法定义务，上述义务的违反将导致相关主体向投资者承担法律责任。而通道类业务内部责任划分主要涉及《民法通则》及《合同法》层面的法律问题，旨在明确相关主体可能对投资者承担责任的前提下进一步划分其内部责任。质言之，若受托人严格履行信托受托人义务，而销售方也严格履行适当推介义务，大多数情况下，投资者面临的损失系商业风险，应自行承担。此时，则不涉及通道类业务的内部责任划分问题。当然，本文的论述前提已排除了商业风险，因此，仍需全面分析各种情形下的通道类业务的责任承担问题。

（一）信托受托人义务

根据《信托法》第二十二条的规定，“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿”。第二十五条则规定，“受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”

上述规定旨在要求信托计划受托人基于委托人信任取得信托财产管理处分权时，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。具体而言，诚实即忠诚老实，不弄虚作假，不欺诈；所谓信用，即信守承诺，遵守约定；所谓谨慎，即周到严谨，小心慎重；所谓有效，即可见成效。尽管我国《信托法》设定的受托人义务相对笼统及抽象，但受托人不得违反《信托法》上述规定，否则需承担法律责任。

在实践操作中，我国《信托法》的上述规定一般也会写人信托合同或资产管理合同，以有效约束受托人的行为。在本案中，若中诚信托未能审慎完成尽职调查，系对《信托法》及信托合同项下“谨慎”义务的违反；若刻意隐瞒或未能准确真实地披露标的项目的相关信息，可能违反“诚实“、“信用”义务；若未能积极实施后续投资管理，就重大风险事件及时告知投资者且采取有效措施控制风险，则可能违反“有效管理”义务。在上述情形下，其存在对投资者的损失承担责任的法律风险。

需要特别注意的是，尽管在本案中，从合同条款角度判断，仅中诚信托作为受托人承担法定义务。但在通道类业务中，存在由风险承担主体与投资者签订委托理财合同履行受托人义务的情形。此时，即使风险承担主体通过另行与通道功能主体签订合同的方式将全部或部分受托人义务转移至通道功能主体，鉴于通道功能主体并未与投资者签订合同，不存在直接的法律关系，风险承担主体向投资者直接承担的受托人义务并不因此发生转移。因此，风险承担主体仍应积极履行相应的受托人义务。

（二）销售方适当推介义务

中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第三十七条规定，“商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。”

上述规定强调商业银行作为推介销售方时对客户进行合理评估并提供合适投资产品的义务，在中国银监会《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条中，进一步明确，“对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。”

此外，中国银监会对于银行与信托公司的合作也作出了具体性的指引。中国银监会《银行与信托公司业务合作指引》第十六条规定，“信托公司委托银行代为推介信托计划的，信托公司应当向银行提供完整的信托文件，并对银行推介人员开展推介培训；银行应向合格投资者推介，推介内容不应超出信托文件的约定，不得夸大宣传，并充分揭示信托计划的风险，提示信托投资风险自担原则。”

上述规定确立了商业银行作为销售方或代销方，在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务。具体而言，商业银行首先应在推介投资产品之前对客户评估，之后依照评估结果确定客户的类别，并在正确评估客户、了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的理财产品，且不得主动向投资者推荐不适宜的理财产品。在金融分业经营的体制下，银监会关于适当推介理财产品及信托计划的类似内容，也见于《证券投资基金销售管理办法》、《关于进一步规范商业银行代理保险业务销售行为的通知》等规范自销或其他资产管理机构代销证券投资基金、保险产品的相关规定中。

在上案中，投资者与工商银行之间构成金融服务法律关系，无论是否签订书面合同，结合事实情形，可参照银监会上述规定确定权利义务范围。若工商银行未能正确评估投资者，向投资者推荐超出其风险承担范围之外的信托产品，则其存在主要过错，根据《侵权责任法》的规定，仍应对投资者的损失承担一定的赔偿责任。

上述思路可见于2015年上海一中院审结的一起二审案件，该案件已刊登于《人民法院报》。法院认为，银行在金融服务法律关系中，负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务。投资者虽签字确认知晓相关风险，但并不能据此免除银行在缔约前的评估和适当推介义务。投资者属稳健型投资者，风险承受能力较差，但银行却违反“将合适的产品销售给合适的投资者”的原则，将风险相对较高的产品销售给了投资者，故对投资者的损失负有主要过错。不难看出，在司法实践中，为弥补金融服务法律关系中投资者与金融机构在专业性及信息量等客观上的不对等，对专业金融机构课以相应的适当推介义务。

（三）通道类业务内部责任划分

以上述对于投资者的对外责任承担问题为基础，下文将进一步论述通道类业务内部的责任划分问题。

本案中，投资者作为委托人与受托人中诚信托签订常规版本的信托合同，构成信托法律关系，基于合同相对性，原则上因该信托计划产生的纠纷，投资者应当向受托人中诚信托主张权利。而且，依据《信托法》第三十条“受托人应当自己处理信托事务，但信托文件另有规定或者有不得已事由的，可以委托他人代为处理。受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任”的立法精神，在上述情形下，投资者基于信托合同项下的相关义务直接向工商银行主张权利缺乏法律依据。

需要关注的是中诚信托与工商银行之间的内部责任划分问题，即中诚信托向投资者承担法律责任后，能否向工商银行追偿。上案中，中诚信托与工商银行之间签订的合同均为工商银行单方面提供的格式合同，工商银行作为代销行和托管行，与中诚信托之间亦无“抽屉协议”以证明此业务为通道类业务。但是实际上，该业务的项目发起及资金安排均由工商银行负责，中诚信托并无任何主导权，且工商银行从中收取的费用均高于中诚信托（工商银行收取4%，中诚信托仅收取0.5%）。

若仅从合同条款上判断，中诚信托要求工商银行承担责任缺乏法律依据。但是，若中诚信托能完成必要的举证责任，从实质重于形式的角度理解，该业务的项目发起及资金安排均由工商银行负责，中诚信托并无任何主导权，且工商银行从中收取的费用远高于中诚信托，即使合同条款并未明确工商银行的责任承担，从“权利与义务相一致”以及“公平原则”来考虑，结合双方在该银信合作过程当中的作用大小及收益情况，工商银行实际无法完全免责。此外，也有学者认为，鉴于工商银行实质承担了受托人职责，可以将其理解为并非合同当事方的“隐形受托人”，与合同受托人之间的责任承担也应遵循职、责相一致的原则。[15]

综上，违反《信托法》项下的信托受托人义务、违反代销方适当推介义务构成侵权行为从而导致的外部责任问题，以及通道类业务个各方主体内部责任划分问题等法律问题，均可能对通道类业务最终的责任承担造成影响。

目前，司法实践中与通道类业务相关的案例仍然较少。在华南国际经济贸易仲裁委员会一起委托人与基金管理公司关于《资产管理合同》争议仲裁案件中，仲裁庭认为，“本案资产管理计划是否属于被申请人的通道业务，以及通道业务是否违规，不会对申请人作为委托人、被申请人作为资产管理人这一民事平等主体之间的权利义务造成影响，申请人和被申请人的权利义务应当按照合同和法律进行认定。”从中不难看出，作为争议解决重要途径之一的仲裁，在复杂的金融创新面前，仍然强调回归合同和法律的重要性。虽然这一裁决未涉及坚持合同形式与公平原则之间的权衡把握，但其反映出，规制者和裁判者的目光仍倾向于关注各方主体之间的实体法律关系，即依据合同条款并结合实际情形予以判断。笔者认为，在原则上充分考虑合同条款、尊重当事人意思自治的同时，司法实践还应当重视利益衡平，面对金融创新创造的商事效率优势，更多地关注当事人之间的实体公平，合理分配权利义务。

 

五、通道类业务的风险防范措施

国务院107号文以及银监会99号文已经明确，金融机构之间的交叉产品和合作业务，必须以合同形式明确风险承担主体和通道功能主体。实务操作中，金融机构之间的交叉产品和合作业务一般通过合同形式予以确定，上述规定旨在从事前风险防范的角度，固定各方权利义务关系。从法理上分析，大部分因金融机构之间的交叉产品和合作业务产生的纠纷，本质上属于合同纠纷。相比于在合同约定缺失的情形下努力寻求法律上的依据，在合同中明确各方的债务承担实为防范法律风险的有效措施。此外，信托受托人应严格遵守《信托法》项下之义务，代销方应严格履行金融法律服务关系中的适当推介义务，以降低自身风险。因此，对于通道类业务，笔者针对不同主体的风险防范需求，提出如下建议。

（一）通道功能主体的风险防范措施

第一，合同订立过程中明确各方权利义务。为避免与投资者直接发生合同法律关系可能承担的法律责任，通道功能主体应要求风险承担主体与投资者先行签订合同，即在投资者出资委托风险承担主体为其进行投资的情况下，通道功能主体在其与风险承担主体签订的信托合同或资产管理合同中特别约定，“风险承担主体自主决定产品设立、财产运用对象、财产管理运用处分方式等事宜，自行负责前期尽职调查及存续期财产管理，对通道功能主体根据投资指令从事的投资行为承担完全后果，自行承担投资风险，并处理相关纠纷。通道功能主体仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合风险承担主体管理财产等事务，不承担积极主动管理职责，不承担对所投资对象的风险控制能力是否足够、对投资项目或交易对手尽职调查是否充分、对担保措施是否完善、对后期管理措施是否得当的调查义务。”另外，可以视具体业务类型及现状返还的便利程度，明确约定合同期限届满、提前终止或提取委托资产时，通道功能主体有权以委托资产现状方式向风险承担主体返还。

在上述措施中，风险承担主体与投资者先行签订合同，即投资者出资委托风险承担主体为其进行投资。实务操作中，一般体现为银行理财合同或资产管理合同，风险承担主体作为投资者的受托人，承担受托人义务。而通道功能主体并未与投资者签订合同，不存在直接的法律关系，投资者向通道功能主体主张权利缺乏法律依据，因此，通道功能主体可以有效避免投资者的追索，而关于其自身的权利义务，则可在与风险承担主体签订的合同中予以明确。

第二，通道功能主体与投资者直接订立合同。在资产管理实践中，出于商业目的的考虑，若无法实现以上述第一点的措施进行操作，即必须由投资者直接与通道功能主体签订信托合同或资产管理合同的，则通道功能主体直接与投资者发生法律关系，此时需运用《合同法》法理上“免责的债务承担”的概念，将债务移转至风险承担主体承担。即参照上述第一点，在通道功能主体直接与投资者的合同中，对于非合同当事人的风险承担主体的义务作特别约定。同时，要求风险承担主体就上述特别约定的内容向投资者及通道功能主体另行出具书面承诺函，同意承担由投资者与通道功能主体为风险承担主体设定的债务。

在上述措施中，通过合同约定及出具承诺函的形式，可认定投资者、通道功能主体、风险承担主体已达成一致，将相应债务转移至风险承担主体。即使通道功能主体与投资者直接签订合同从而发生法律关系，鉴于相应债务已经发生转移，投资者应向风险承担主体而非通道功能主体主张权利。

第三，通道功能主体向风险承担主体追偿。在资产管理实践中，若通道功能主体处于商业谈判的劣势地位，必须接受风险承担主体的要求，导致上述第一点、第二点无法实现的，则应更多关注通道功能主体基于合同的相对性在向投资者承担责任的前提下，如何向风险承担主体进行追偿。对此，建议通道功能主体在通道类业务过程中，注意保留风险承担主体实质参与产品推介，自主决定产品设立、财产运用对象、财产管理运用处分方式，自行负责前期尽职调查及存续期财产管理等事宜的证据，以便未来若发生纠纷向风险承担主体进行追偿。

第四，严格履行有限的受托人义务。若采取前述风险防范措施，可以明确通道类业务相关主体之间的权利义务划分，实际风险承担主体将主要承担信托受托人义务；但根据信托合同或资产管理合同约定，通道功能主体并非完全没有义务，其一般承担账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合风险承担主体管理财产等义务。因此，通道功能主体也应高度重视且严格履行有限的受托人义务，以降低自身风险。

（二）实际风险承担主体的风险防范措施

第一，合同订立过程中明确各方权利义务。鉴于实际风险承担主体一般承担积极主动管理职责，在与通道功能主体的合作当中处于主导地位，即作为本应承担实质风险的一方，需更多关注如何通过合同形式明晰各方权利义务且保证投资者如期兑付。考虑到交易链条过长更容易引发权责划分不清的问题，原则上不鼓励金融机构之间的交叉产品和合作业务出现层层嵌套，如出于商业目的的考虑，必须设计上述交易架构，应参照通道功能主体的风险防范措施第一点特别约定的原则，在不同的信托合同或资产管理合同中，分别明确各自的权利义务，包括由哪一方作为风险承担主体或通道功能主体，以及如何在风险承担主体或通道功能主体权利义务的基础上，在各方之间进行权利义务的进一步细化。另外，仍需考虑设计合理的收益分配或原状分配时间节点，使各信托产品或资管产品之间完全衔接或匹配，保证最前端的投资者收益如期兑付。

第二，由实际风险承担主体主要承担信托受托人义务。实际风险承担主体应当根据《信托法》的相关规定及合同约定审慎完成尽职调查，准确真实地披露标的项目的相关信息，积极实施后续投资管理，就重大风险事件及时告知投资者且采取有效措施控制风险，严格履行“诚实”、“信用”、“谨慎”、“有效管理”等义务，以降低自身法律风险。

第三，向适当的客户推介适当的产品，鉴于实际风险承担主体在通道类业务中处于主导性地位，决定项目发起及资金安排，大多数情况下，实际风险承担主体同时负责代为销售产品，建议实际风险承担主体参照金融监管部门关于相应资管产品推介或销售的规定，例如中国银监会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》、《证券投资基金销售管理办法》、《银行与信托公司业务合作指引》等，依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适的产品，避免为了追求经济利益向客户推荐超出其风险承担范围之外的产品，以降低自身风险。

 

六、结语

当风险爆发，各个机构参与竞争通道项目时的激情不再，取而代之的则是责任与义务的纠缠。

近年来，通道类业务所引发的兑付危机及法律风险，已经逐渐引起社会舆论及金融监管部门的重视。通道类业务体现了在金融分业监管的束缚下，金融市场对于混业经营的迫切需求，伴随风险的同时，也为促进金融业的融合发展提供了新的契机。买者自负的前提是卖者尽责，当频发的兑付风险事件将相关资管机构的风险控制短板暴露于市场，如何做好风险防范措施，有效降低金融风险，审慎寻求盈利模式的创新，是各资管机构以及金融监管部门需要共同思考的问题。

在通道类业务中，通过合同形式明确各方的权利义务、责任分担，做好事前防范，实乃防范法律风险的有效措施。此外，在面对投资者时，金融机构应严格遵守金融监管部门的相关规定，信托受托人应严格遵守《信托法》项下之义务，代销方应严格履行金融法律服务关系中的适当推介义务，以降低自身风险。

而通道类业务作为金融创新的典型代表，与法律滞后的矛盾进一步凸显。法律创新虽然永远落后于金融创新，但诉讼及仲裁是争议解决的最后屏障，无论多么复杂的金融交易架构，司法规制的目光仍倾向于关注各方主体之间的实体法律关系。运用现有的法律法规体系，结合与时倶进的立法工作，妥善应对既存及潜在的金融纠纷，同样也是法律从业人士义不容辞的责任。