可以对抗抵押权的5类优先权利及应对措施

来源：信贷风险管理  作者：王莉

 

一般认为，抵押贷款具有优先受偿权，其安全性较高。但为了维护某些特定权利人的利益，法律法规还特别规定了一些权利的行使优先于抵押权，因此，银行信贷员应对这几种优先权要知道，并在办理抵押时认真核实，现分别论述如下：

 

（一）在财产抵押之前产生的税款具有优先权及银行的应对措施

 

《企业破产法（试行）》规定：

“抵押物不纳入破产财产，抵押债权可以优先受偿。破产企业债务的清偿顺序为：首先是担保债权，然后是：破产费用、破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、所欠税款、破产债权。”

该法规定担保物权（抵押权、质权、留置权等）的效力不仅高于普通的债权，而且高于税务机关收取企业所欠税款的权利。

 

而2001年5月1日实施的新《税收征收管理法》第四十五条第一款规定：

“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”

该法明确了在担保财产上产生的国家税收具有优先受偿权，且属于法定优先权。

 

应对措施：银行在贷前应当审查借款人的完税情况并注意税务机关对纳税人欠缴情况的公告，以便对欠税的财产降低抵押率或在放贷前要求借款人先还税。特别值得一提的是，如果企业在原贷款发放后转贷前有欠税行为的，因转贷时抵押登记需重新办理，结果反而导致税款优先于银行的抵押权，增加信贷风险，因此转贷时要特别审查原贷款发放后是否有新的欠税。

 

（二）建筑工程价款优先受偿权和已交付购买预售商品房的全部或者大部分款项的消费者的优先权及银行的应对措施

 

根据《合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）的规定：

“建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”

该《批复》同时还规定：

“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”

根据上述规定，当购房人、工程承包人和抵押权人就建筑工程的受偿权发生利益冲突时，权利顺序为：

 

1、交付购买商品房的全部或大部分款项的购房人享有第一优先权；

2、承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权次之；

3、贷款银行的抵押权再次之；

4、普通债权人（无担保债权人）最后。

 

应对措施：1、贷前调查所抵押的不动产是否欠工程款，如不欠工程款则应取得施工单位不欠款的书面声明并争取取得施工单位放弃工程款优先受偿权的书面声明；

 

2、对于需以银行贷款支付工程款的贷款项目，需严格监控贷款的用途，确保贷款是用于工程款的支付，必要时，可要求采用委托付款的形式，由房产开发商出具《委托付款函》，申明贷款只能由银行根据《委托付款函》直接付给施工单位（即建筑工程承包人），而不允许流入房产开发商的其他自有账户或支付给其他第三方；

 

3、关注建筑工程的竣工时间，建设工程款优先受偿权的行使期限为竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内，超过六个月则建筑工程承包人丧失优先受偿权；

 

4、加强对开发商商品房预售款回笼的监控，对转移商品房预售款，恶意拖欠银行贷款的开发商，银行应及时采取诉讼措施，以制止房产商对商品房的预售，保全银行的合法权益。

 

5、认真核实工程价款的真实性，尽量参与竣工验收及工程款审计结算、并保存好相关资料；一旦发现有房产开发商（借款方）与施工单位恶意串通利用建设工程款优先受偿权的规定逃废银行债务的情形，银行可以通过及时行使撤销权来维护银行权益。

 

（三）划拨土地使用权出让金优先权及银行的应对措施

 

《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定：

“以划拨方式取得的国有土地使用权为标的物设定抵押，抵押权人只有在以抵押标的物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分方可享有优先受偿权。”

另外该《批复》还明确规定：

“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”

应对措施：对于企业以国有划拨土地使用权抵押或者以建筑在国有划拨土地上的建筑物进行抵押申请贷款，银行应当按抵押物估价并减去该土地出让金的款项后，再乘以相应抵押率来确认贷款金额；并且还需按照规定履行法定审批手续、取得具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门允许抵押的批准后，才可发放抵押贷款。

 

（四）同一财产上的留置权优先于抵押权及银行的应对措施

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七十九条规定：

“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。”

留置权是指在因保管合同、运输合同、加工承揽等合同发生的债权中，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人享有的留置该财产并以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。较易产生留置权与抵押权、质押权相冲突的情形有车辆抵押权与车辆修理费请求权、提货单质押与仓储费请求权等。

 

应对措施：根据《担保法》第八十四条第三款的规定，当事人可以在合同中约定不得留置的标物。因此，银行应当密切关注动产抵押物，及时与留置人联系如有可能应当在可预见的范围内取得享有留置权的民事主体放弃留置权的书面承诺。

 

（五）在先的租赁权可对抗在后抵押权及银行的应对措施

 

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十五条的规定：

“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”

同时，上述司法解释第六十六条第一款规定：

“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力”

由此可见，同一财产上并存抵押权与租赁权的，原则上按照两权成立时间的先后顺序确定对抗关系，在先成立的租赁权可以对抗后产生的抵押权，这就是民法中”买卖不破租赁”的原则。

 

应对措施：银行在接受抵押物时应考察其上是否已存在租赁权及租赁的期限，如有必要可取得租赁人放弃对抗抵押权的承诺，以便银行届时自由处置抵押物，不受原租赁合同的约束。