关于保全问题的43个实务要点总结

来源：轻金融不良资产

　　民诉法中的保全，按类型可分为：财产保全、行为保全、证据保全。按诉讼阶段区分，可分为三个阶段：诉前保全、诉中保全以及裁判文书生效后，执行程序启动前的衔接阶段的保全。

　　一、财产保全

　　（一）财产保全实务要点
 
　　财产保全，是指在诉诉（仲裁）前或诉讼（仲裁）中，遇有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，可能造成对当事人、利害关系人权益的损害或可能使将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人、当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取的保护措施的法律制度。
 
　　实务要点：
 
　　1、保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。
 
　　2、财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。
 
　　3、人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。
 
　　4、财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。
 
　　5、申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。
 
　　6、当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。
 
　　7、当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。
 
　　8、人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。
 
　　9、人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的，人民法院可以指定被保全人负责保管；不宜由被保全人保管的，可以委托他人或者申请保全人保管。
 
　　10、查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产，一般由担保物权人保管；由人民法院保管的，质权、留置权不因采取保全措施而消灭。
 
　　11、由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。
 
　　12、人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施，但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。
 
　　13、人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。
 
　　14、债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。
 
　　15、对申请保全人或者他人提供的担保财产，人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。
 
　　16、人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除保全措施。
 
　　17、裁定采取保全措施后，有下列情形之一的，人民法院应当作出解除保全裁定：（一）保全错误的；（二）申请人撤回保全申请的；（三）申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的；（四）人民法院认为应当解除保全的其他情形。
 
　　18、解除以登记方式实施的保全措施的，应当向登记机关发出协助执行通知书。 
 
　　19、财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。
 
　　20、申请人向采取诉前保全措施的人民法院起诉的案件，如果其诉讼标的金额超过了该院级别管辖的权限，则应当告知原告向有管辖权的上级人民法院提起诉讼。
 
　　21、不得保全的情形：
 
　　人民法院在审理涉及到政策性粮棉油收购业务之外的经济纠纷案件中，不宜对粮棉油政策性收购企业在中国农业发展银行及其代理行或经人民银行当地分行批准的其他金融机构开立账上的这类资金采取财产保全措施[1]。 
 
　　（二）财产保全分阶段解析
 
　　根据所处阶段不同，财产保全可区分为：（1）诉前财产保全；（2）诉讼财产保全；（3）裁判文书生效后，执行程序启动前的衔接阶段的保全。
 
　　（1）诉前财产保全。
 
　　实务要点：
 
　　1、适用情形：利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的。
 
　　2、提起时间：可以在提起诉讼或者申请仲裁前（适用于诉讼和仲裁）。
 
　　3、管辖法院：向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。
 
　　4、必须提供担保。不提供担保的，裁定驳回申请。
 
　　5、人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
 
　　6、申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。
 
　　7、当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁，给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼，由采取保全措施的人民法院管辖。
 
　　8、当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁，被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼，由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。
 
　　9、申请诉前财产保全的，应当提供相当于请求保全数额的担保；情况特殊的，人民法院可以酌情处理。
 
　　10、当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的，采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。
 
　　11、人民法院受理当事人诉前财产保全申请后，应当按照诉前财产保全标的金额并参照级别管辖和专属管辖的规定，决定采取诉前财产保全措施。
 
　　12、采取财产保全措施的人民法院受理申请人的起诉后，发现所受理的案件不属于本院管辖的，应当将案件和财产保全申请费一并移送有管辖权的人民法院。案件移送后，诉前财产保全裁定继续有效。
 
　　（2）诉讼财产保全
 
　　实务要点：
 
　　1、诉讼财产保全可以依当事人申请也可以法院依职权采取。
 
　　2、人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。
 
　　3、人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。
 
　　4、在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。
 
　　5、对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院。
 
　　6、第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托第一审人民法院实施。
 
　　7、再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的，可以自行实施，也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。
 
　　（3）裁判文书生效后，执行程序启动前的衔接阶段的保全
 
　　实务要点：
 
　　1、法律文书生效后，进入执行程序前，债权人因对方当事人转移财产等紧急情况，不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的，可以向执行法院申请采取保全措施。
 
　　2、债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的，人民法院应当解除保全。
 
　　3、保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。
 
　　二、行为保全

　　行为保全，是指在民事诉讼中，为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。
 
　　2012年新民诉法修订首次确立了行为保全制度。第一百条规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以……责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”
 
　　申请诉前行为保全的，担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。其他可参照适用保全的一般规定。
 
　　三、证据保全

　　证据保全是指为了防止证据灭失或以后难以取得取得，人民法院在诉讼前或对证据材料进行调查前，根据利害关系人、当事人的申请，或依职权采取措施，对案件有证明异议的证据材料予以提取、保存或封存的制度。
 
　　证据保全分诉前证据保全和诉讼证据保全。
 
　　民诉法第八十一条第一款规定了诉讼证据保全：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”该条款中，申请证据保全的主体是当事人，适用阶段是诉讼中。
 
　　2012年新民诉法修订之前，诉前证据保全的规定仅见于零星的法律及司法解释，新法第八十一条第二款增加了诉前证据保全的规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”该条款中，申请证据保全的主体是利害关系人。
 
　　当事人申请证据保全的，可以在举证期限届满前书面提出。证据保全可能对他人造成损失的，人民法院应当责令申请人提供相应的担保。
 
　　证据保全的其他程序，参照适用本民诉法中关于保全的有关规定。

　　实践中应当注意的是：第一，原则上各种证据形式均可以成为证据保全的对象，根据不同的证据形式，可以采取不同的保全方法。如物证、书证可以采取提取、扣押的方法进行保全，证人证言，可以采取提前询问或者制作笔录的方式进行保全；第二，保全的证据是用以证明双方当事人之间争议事实的证据，双方当事人对保全的证据均可以加以利用。
 
　　本文所涉法律法规及参考书籍：
 
　　1、《中华人民共和国民事诉讼法》；
 
　　2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释；
 
　　3、《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》；
 
　　4、《最高人民法院关于采取诉前保全措施的法院可否超越其级别管辖权限受理诉前保全申请人提起的诉讼问题的复函》；
 
　　5、《最高人民法院关于对粮棉油政策性收购资金是否可以采取财产保全措施问题的复函》；
 
　　6、《最高人民法院关于诉前财产保全几个问题的批复》（法释[1998]29号）；
 
　　7、《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015版。