详解不良资产处置应对策略之“执转破”程序

来源： 法盛金融投资

 

　　（一）“执转破”程序对处置工作的影响

　　从短期来看，由于“执转破”程序运行刚起步、法院破产审判力量的严重不足、“执转破”程序运行成本高昂以及其它制约因素的影响，真正通过“执转破”程序实现处置的不良资产项目数量必然不多，因此，“执转破”程序对不良资产行业处置工作的影响将不会太大。

　　从长期来看，由于上述“意见”已将“执转破”程序提到了“贯彻中央供给侧结构性改革部署的重要举措”的政治高度，另外随着国家经济下行压力的持续加大因素的影响，再加上“执转破”程序的逐步完善，将会有相当比例的不良资产项目需要通过破产程序才能实现回现，从而给不良资产处置、退出工作带来重大影响。因此，需高度重视，妥善应对。

　　“执转破”程序对不良资产处置工作的具体影响大体包括以下几个方面：1.影响处置周期。一般而言，不良资产处置周期是以诉讼、执行程序所需时间为基础制定的，“执转破”程序的运行将在普通的诉讼、执行程序的基础上加入破产程序，从而将会大大拉长处置工作所需的处置周期，从而间接影响不良资产的投资回报率；2.影响回现金额。“执转破”程序对回现金额的影响是双面的，一方面“执转破”程序的最终运行将会产生包括破产费用在内的一系列需要优先支付的费用，这将在一定程度上影响包括享有抵押权等优先权在内的债权的实际受偿率，另一方面“执转破”程序的运行有可能通过重整制度盘活负债企业从而使债权人获得比原先更高的债权的实际受偿率；3.影响处置模式。“执转破”程序的运行将使一部分不良资产项目必须通过破产、重整的方式才有可能实现回收，而这将对传统的以诉讼、和解、转让为主的不良资产处置模式带来冲击。当然，对不良资产经营者而言，从另一个角度来看也是一个重大的历史机遇。

　　（二）“执转破”程序的要件

　　“执转破”程序所需的条件既是案件执行法院判断是否移送的根本标准，也是受移送法院审查移送是否合法合规、是否应裁定受理的标准。“意见”中明确了执转破程序的三个要件：

　　1.对象要件。执转破的对象主要涉及执转破程序的具体适用范围。根据《民事诉讼法司法解释》第五百一十三条的规定，执转破应限于被执行人为企业法人的案件，自然人和企业法人以外的组织作为被执行人的案件无法适用执转破程序。

　　2.意思表示要件。执转破程序应经过被执行人或者至少一个申请执行人同意，即执行案件中必须至少有一个当事人明确同意，才能适用执转破程序。此外，需要说明的是此处的同意既包括执行案件当事人的主动申请又包括执行法院征询其意见时的书面同意，但是此处的同意在当事人既不表示同意也不表示反对的情况下，不能采取默示推定认定其同意，从而由执行法院主动启动“执转破”程序。在执行当事人均不同意移送破产审查的情况下，执行法院不能依职权主动启动执转破程序，此种情况下应按《民事诉讼法司法解释》第五百一十六条的规定处理。该条规定，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，法院不予支持。

　　3.破产原因要件。由于“执转破”程序也是破产程序启动的一种方式，与普通的破产程序对债务人的要求相同，因此，在执行阶段判断是否应将执行案件移送破产审查时，必须《以企业破产法》第二条的规定作为依据。该条规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。因此，只要被执行人经强制执行，没有财产或财产无法清偿全部债务，一般可认定为明显缺乏清偿能力，就构成破产原因，即具备适用“执转破”程序的实质要件。当然，执行法官在适用时，可以综合执行阶段所取得的相关证据对债务人是否具备破产原因进行具体判断，并征求各申请人的意见。

　　（三）应对的策略

　　1.区分不同情形，妥善应对。对于规模巨大的不良资产经营者而言，由于管理资产规模大，适用“执转破”程序进行资产处置的项目较多，应当立即组建主管破产重整的专业团队。对于中等规模的不良资产经营者，由于也将有适用“执转破”程序进行资产处置的项目，可以考虑先行储备破产重整方面的专业人才，为日后组建破产重整专业团队打下基础。对于小规模的不良资产经营者，也需高度重视，加强对“执转破”程序的研究，为有效应对“执转破”程序带来的影响做好充分的准备。

　　2.应对“执转破”程序的具体策略：1）加速推动诉讼进程，“落袋为安”。对于拥有抵押物及首封的资产项目资产方而言，因为适用“执转破”程序将可能对资产方不利，因此，应加快推进诉讼进程，即时领款回现，防止债务人的其他债权人利用“执转破”程序与资产方进行博弈，降低资产方项目债权的实际受偿率。根据相关规定，通过以物抵债偿还债务，以物抵债裁定已送达债权人的及执行法院已完成转账、汇款、现金交付的执行款，都属于执行完毕财产，无需适用“执转破”程序。此外，如执行法院拟推动“执转破”程序的适用，资产方可以采取合法的方式，在法律的框架内不同意被执行人住所地法院适用破产程序进行处理。2）主动出击，用好“执转破”程序。对于那些资产方通过正常的执行程序无法实现回款或对回款金额不满意的情形，资产方可以主动要求适用“执转破”程序，并利用该程序与享有优先权的申请人进行博弈，要求对方在案款分配上作出一定的让步，力争获得比较满意的回款效果。

　　总之，“执转破”程序适用、推广将对不良资产行业处置、退出产生重大影响，对于不良资产经营者而言，应未雨绸缪、妥善应对。

　　（四）执转破指导意见的法律分析——从银行债权人角度

　　前言：近日，最高法发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，为各地法院开展执行移送破产工作提供了依据。此外，广东，江苏和浙江高院在2015年民诉法解释发布后也发布了自己的执行移送破产相关规定。小分队成员CC结合这三家高院规定从商业银行角度对最高法规定进行逐条分析，供大家讨论，不足之处请指正。

　　执转破指导意见的法律分析——从银行债权人角度

　　最高法执行转破产指导意见主要是为执行转破产程序的衔接工作作出一系列的指导与规制，避免上下级法院之间、各地同级法院之间、以及法院内部各部门之间在开展工作时的相互推诿或沟通不畅。因此，其更注重一些程序上的细致规定。那么对于作为债权人的银行来说，应当值得重点关注的规定有哪些呢？笔者结合广东，江苏和浙江高院之前的规定，挑选了最高法指导意见中与债权人利益有一定牵涉的规定在此作一个重点提示。

　　其一，关于执行案件移送破产审查的条件。

　　其中，客观条件是被执行人应当为企业法人并且符合破产的条件。之前广东高院曾规定“法律、司法解释规定的可以参照适用破产程序的其他组织”在此次最高院规定之后，其他组织应被排除在外。

　　主观条件是被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件中的申请执行人书面同意移送破产审查。银行作为申请执行人对于执行案件是否移送破产有一定的参与权利，但这种权利也受制于其他申请执行人和被执行人，因为一旦有人书面同意，执行案件就不得不移送破产审查。

　　其二，执行案件移送破产审查与参与分配制度间的关系。

　　参与分配制度是法律为保障申请执行人之外的其他债权人利益而设置的一项制度。它的适用条件如下：1.案件处于执行开始后、终结前的阶段；2.申请参与分配的债权人已经取得执行依据或者是对已经查、冻、扣财产有优先权或担保物权的债权人；3.被执行人的财产不足以清偿所有债权。4.被执行人为公民或其他组织。它的适用结果如下：执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。可见，参与分配制度与执转破制度有一定的重合，但两者也有明显区别：1.前者适用于被执行人为自只能适然人或其他组织的情况，而后者用于企业法人；2.前者侧重保护已经取得执行依据的债权人利益，而后者侧重平等保护所有债权人的利益。此外，在执转破制度中还应当注意的一点是，当执转破移送不成功时，对普通债权不按照比例进行分配而是按保全和执行中的查冻扣顺序进行分配。之前，浙江高院曾规定“已取得执行依据的债权人一致同意适用参与分配的除外”，最高法此次规定出台后，浙江高院规定当无效。

　　其三，在执转破程序中申请人执行人的权利。

　　对于银行来说，应当清晰明确自身在执转破程序中的作用和权利，争取主动性。第一，申请执行人在执转破程序的启动中有一定的参与权利，当进入破产程序更加有利于案件执行并实现债权人利益的时候，申请执行人可以积极促成执转破程序的启动。第二，申请执行人有对移送破产的决定有提出异议的权利。第三，虽然当执转破申请被驳回或不予受理时，申请执行人即使有新证据也无法再次启动执转破程序，但申请执行人可以向有管辖权的法院直接申请破产。实际上申请执行人仍然拥有申请破产的权利。第四，在执行法院决定移送，破产法院裁定受理之前，对被执行人财产的保全措施不解除，如果在此期间保全措施期间届满，申请执行人可以向执行法院申请延长。另外，在法院移送破产后，如果案件符合终结本次执行条件的，法院可以做出终结本次执行的裁定。对银行来说，该条规定避免了因启动破产程序导致无法核销的困境，也提高银行申请移送破产的积极性。

　　其四，关于执转破程序的时间问题。

　　执转破制度的目的之一时为了化解执行难题，加快执行进度。但对于银行债权人来说，应当从自身的角度考虑进入执转破程序是否有利于自身债权的尽快实现，那么执转破程序的时间也应当成为一个考量的因素，其中有几个重要的时间值得关注：1.执行法院作出移送决定后，应当五日内将决定送达执行人与被执行人；2.受移送法院要求执行法院补充补正材料的时间为十日，且该时间不计入破产审查期限；3.受移送法院的破产审查期间为三十日；4.执行法院收到受移送法院受理裁定后，应当于七日内将被执行人财产移交给受理破产案件的法院或管理人。5.受移送法院作出不予受理或驳回申请裁定的，应当在裁定生效后七日内将接受的材料、被执行人的财产退回执行法院，执行法院应当恢复对被执行人的执行。