房地产项目尽职调查清单实务分析

 

作者｜冯兢，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人

 

 

随着我国房地产行业的蓬勃发展，房地产项目并购因其交易量多和交易金额大已成为律师业务的重要组成部分。而近年来，与房地产相关的金融业务异军突起，券商资管计划、信托公司的信托计划乃至于资产支持证券等业务均大量涉及房地产领域的项目并购。作为律师而言，熟悉和掌握房地产项目的尽职调查也已成为了日常工作中的一项重要技能。

 

从交易模式上看，无论是股权并购还是资产并购，亦或是单纯的债权关系，均不可避免的需要对于房地产项目本身进行尽职调查。一般尽职调查分为三个部分，包括了财务调查、法律调查和工程调查。这三项内容互相分离又相互影响。尽职调查的结果很大程度上会对后续的谈判以及交易对价及付款方式等问题产生影响。而若尽职调查不慎，甚至可能导致律师承担赔偿责任的严重后果。

 

对于房地产项目的尽职调查启动，一般均会从尽职调查清单开始。清单的完备性以及准确性，实际上也反应了律师对于项目的准备和重视程度，甚至可以反映出律师对房地产行业的熟悉程度。

 

为此，笔者拟以通过对尽职调查清单内容的逐项分析，引申出相关法律问题的讨论，结合诉讼实务，以作实务参考。因篇幅限制，本文仅讨论对于房地产项目资产的尽职调查清单，而对项目公司股权的尽职调查不在其中。房地产项目部分分为土地使用权相关内容和建设工程相关内容两部分。因仓促起草，故难免挂一漏万。若有不足之处，欢迎批评探讨，以采各家之长。

 

一、土地使用权相关材料

 

（一）土地使用权的取得

 

通常而言，律师在查询房地产项目的所有权权属时应当取得下列文件：

 

1、土地使用权出让合同

 

如项目公司直接从政府取得土地使用权，那么作为收购方的律师，必须核验土地使用权出让合同。在核查出让合同过程中需要注意的要点：

 

（1）出让主体

 

根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（“出让和转让条例”）的规定，土地使用权出让合同应当由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。因此，出让合同中出让方应当是市、县级政府的土地管理部门。

 

实践中，因各地如雨后春笋般冒出的各种开发区等行政设置，曾经出现过以开发区或者新区管委会名义与受让人签订的出让合同。针对此类行为，在《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（“国有土地使用权合同司解”）中规定开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，应当认定无效。本解释实施前，开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同，起诉前经市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定合同有效。

 

《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中也规定国有土地使用权出让合同的出让方，应当是市、县人民政府土地管理部门。出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订，其他部门、组织和个人为出让方与他人签订的出让合同，应当认定为无效。

 

从最高院的上述两个文件可见，除市、县级土地管理部门以外的主体签订的出让合同，均应当认定为无效。在尽职调查中，如发现开发区管委会等非法定的主体签订的出让合同，应予以重视并要求提供土地管理部门对出让合同予以追认的相关证明材料。

 

（2）未依法招拍挂的出让行为效力

 

《出让和转让条例》明确了土地使用权出让可以采取协议、招标、拍卖的方式进行。依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。而《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（“招拍挂规定”）进一步明确了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。《物权法》实施后，更是将上述规定层级上升到了法律层面。

 

在尽职调查过程中，如发现出让合同已经签订，但未进行公开招标或拍卖的行为应如何认定。对此，有观点认为，土地出让中的招拍挂活动不同于一般民事主体之间进行的拍卖、招标投标等活动。其是以政府机关作为招拍挂活动的组织实施者，故不适用《拍卖法》、《招标投标法》等规定。例如《拍卖法》规定，本法适用于中华人民共和国境内拍卖企业进行的拍卖活动。因此不应当适用于政府机关组织的拍卖活动。招拍挂规定中明确招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用地使用权人的行为。

 

对于该问题，并无明确的法律规定。笔者认为，应当招拍挂而以协议方式出让土地使用权的，土地使用权出让合同存在极大的无效风险。理由如下：首先，招拍挂的规定已经通过物权法上升至法律高度。通过民事基本法的规定来明确经营性土地的招拍挂要求。虽然物权法的条文并未明确规定无效的法律后果，难以判断是否属于效力性强制性规范。但从第二个理由来看，法院存在以违反公序良俗为理由来做出无效的认定。原本应当通过公开渠道进行出让的土地使用权被出让人和受让人私相授受的方式进行协议转让，损害了其他潜在受让人的利益，违背了土地利用的政策。此外也可能导致土地出让金约定过低，从而违背公序良俗。

 

因此，依法应进行招拍挂但通过协议出让方式取得土地使用权的，认定该行为无效的可能性较大。应当在尽职调查中对于经营性土地是否通过招拍挂方式取得予以充分重视。

 

2、土地出让金和土地契税纳税

 

（1）出让金缴费凭证

 

土地出让金付款凭证的核查重点主要是对比出让金支付时间与出让合同约定的付款期限是否一致，是否缴纳了迟延支付的滞纳金，以及土地契税是否缴纳并取得发票。

 

实践中存在政府部门以开具各种形式收据的方式作为土地出让金支付的凭证。对此问题，在尽职调查过程中应当予以充分的重视。

 

土地出让金是由地方与中央进行分账核算。依照《国有土地使用权出让收支管理办法》的规定，土地出让收入征收部门为市、县国土资源管理部门，其应开具缴款通知书并按照财政部统一规定的政府收支分类科目填写“一般缴款书”，由受让人缴纳。土地使用权受让人应在规定的时间内缴纳应缴地方国库的土地出让收入。

 

实际操作中应核查由国土资源管理部门作为征收单位的《非税收入一般缴款书（收据）》并加盖收费专用章作为依法缴纳土地出让金的凭证。此外，还应核查该笔出让金的契税《税收缴款书》。

 

因此，如出现其他部门开具的收据或直接将出让金支付用于动迁安置补偿等做法均存在合规上的问题。需注意的是，取得前述有效的出让金缴款凭证是申领国有土地使用权证的前提。

 

（2）出让金支付期限

 

《出让和转让条例》的规定里曾出现过“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。”的规定。因该规定的层级较高，属于行政法规。不少律师在核查项目公司签订的使用权出让合同以及核查出让金支付期限过程中产生了相当的困惑。

 

《出让和转让条例》颁布实施于1990年，而1995年起实施的《城市房地产管理法》已将该规定调整为“土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。”此条在该法2007年和2009年修订时也得到了保留。

 

笔者认为，无论从法律效力层级还是制定时间的先后顺序来看，原《出让和转让条例》中有关六十日内付清出让金的规定应不再继续适用。

 

值得注意的是，财政部、国土资源部、中国人民银行、监察部、审计署于2009年发文《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》（财综[2009]74号），其中规定“市县国土资源管理部门与土地受让人在土地出让合同中依法约定的分期缴纳全部土地出让价款的期限原则上不超过一年。经当地土地出让协调决策机构集体认定，特殊项目可以约定在两年内全部缴清。首次缴纳比例不得低于全部土地出让价款的50%。”该规定可作为尽职调查的参考之用。但因此规定的层级较低，如土地使用权出让合同中的付款约定与上述规定不一致的，并不能否认出让合同中付款条款的效力。

 

3、土地使用权证（房地产权证）

 

国有建设用地使用权属于《物权法》中所规定的用益物权的一种，其设立需以办理不动产登记作为要件。因此，核查项目公司取得其所开发项目的土地使用权证就成为了尽职调查中至关重要的一环。

 

国土资源部于2015年3月1日起全面启用统一的不动产登记簿证样式。原土地使用权证已更改为《不动产权证书》，对于原土地使用权证，按照“不变不换”的原则，在依法办理变更登记、转移登记等登记时，逐步更换为新的不动产登记簿证。本文因区分土地使用权登记和房屋所有权登记的需要，仍然沿用土地使用权证的称谓。

 

通过招拍挂方式取得国有土地使用权的流程主要为1.制定出让方案；2.编制招标拍卖挂牌出让文件；3.发布出让公告；4.评标、竞价、挂牌；5.中标、竞得；6.签订出让合同；7.公告结果；8.核发《建设用地批准书》，交付土地；9.支付出让金；10.领取土地使用权证。

 

在前述所引用的多份法律规定中，均规定了土地的受让人在签订土地使用权出让合同并且依法缴纳了土地出让金后方可申领土地使用权证。然而，实践中亦不乏未缴足出让金而实际取得了土地使用权证的案例。

 

因此，作为尽职调查而言，不应当仅凭借项目公司取得了土地使用权证的事实来推定土地出让金已经缴足的结论，而仍然应当核查土地出让金的缴纳凭证。否则将存在收购完成后被要求支付土地出让金的风险。

 

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