金融借款合同纠纷案件审判实务问题研究及对策建议（二）

二、审理中发现的问题及对策建议

（一）建议合同中约定送达地址并确认法律责任，解决金融纠纷送达难问题。

四中院在审理金融借款等合同纠纷案件中，发现债务人不诚信履约，恶意逃避送达的现象比较突出。2015年12月，北京四中院在北京市金融工作局“2015年四季度政银企沟通交流会暨银行资产管理专题座谈会”上向行政主管部门、银行、金融机构提出以合同中约定送达地址，并约定明确的法律责任的方式，解决非诉阶段、仲裁、诉讼等程序中的“送达难”问题，从而在当前经济形势下有效维护金融债权，并将上述相关问题上报北京市高院，得到北京市高院的指导意见。2016年3月，北京四中院在全市率先向银行发出《关于有效维护金融债权解决“送达难”在合同中约定送达地址的司法建议》，运行期间得到银行的认可与支持。2016年6月，四中院为进一步推动该项工作，集中向金融机构主管部门、行业协会以及银行发送该司法建议。

 

“送达难”在非诉阶段体现为债务人逃避债务，拒绝签收债权人的各种文件，包括催款通知、解除合同通知等，导致债权难以实现。在仲裁、诉讼和执行阶段体现为案件受理后，无法送达起诉书、证据、开庭传票等。目前，“送达难”已成为影响审判质效的关键性因素。2014年、2015年，公告案件的数量都达到了当年收案数量的10%以上，2016年上半年的公告率也占案件总量的5%。“无法送达”是案件公告的直接原因，在该类案件进入审判程序之后，有些当事人拒绝应诉，以各种方法拒收起诉状、证据、开庭传票等材料。如果当事人在外地，还要耗费时间、人力，提高经济成本去送达，仍然可能被拒收。如果无法采取直接送达等方式，法院要进行公告送达，不但增加诉讼成本，还会延长审理期限。一件案件中的公告送达包括送达起诉书、开庭传票、裁判文书，如果上诉还要公告送达上诉状。公告送达起诉书和开庭传票，需要自公告之日起经过六十日，再留出十五天答辩期和三十天举证期限，仅此一项工作就要三个多月。一旦案件涉及“送达难”，其审理周期就会长达一年甚至二年的时间。因此，约定送达地址、明确法律责任至关重要，这样就可以直接邮寄送达，案件审理期限会大大缩短。同样，公告审理一、二年的案件，会在三个月到半年内审结，可有效提高审判效率，让债权人权利及时得到维护。

 

近几年，我国现行民事送达制度虽然有了较大的发展，但依然不能彻底有效解决“送达难”的问题，在尚未建立普遍意义上的送达地址申报与变更制度的情况下，为有效解决当事人在非诉阶段与仲裁、诉讼等程序中因不诚信造成的“送达难”现象，北京四中院建议通过合同约定送达地址并将其适用范围覆盖非诉阶段与仲裁、诉讼程序，进行有效的司法确认，与送达程序相衔接，具有现实的社会意义。同时，该司法建议可以适用于所有合同类型案件，这意味着解决“送达难”有了新的方法与路径。因此经过深入研究，该院对解决“送达难”问题提出以下建议：在合同中约定送达地址并确认其法律责任。

 

在民商事合同中就送达各类通知、协议等文件以及就发生纠纷时相关文件及法律文书的送达地址所作的约定，属于合同中独立存在的有关有效送达地址的确认和解决争议方法的条款，满足下列第（1）至（4）项条件的，可以认为合同约定了有效送达地址的确认和当事人的法律文书送达地址，当事人依合同约定承担有效送达的法律后果。

（1）合同条款明确约定了送达地址的适用范围包括非诉阶段和争议进入仲裁、民事诉讼程序后的一审、二审、再审和执行程序；

（2）合同条款约定了当事人送达地址需要变更时的通知程序；

（3）合同条款提示以下法律后果：因当事人提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更后未及时依程序告知对方和法院、当事人或指定的接收人拒绝签收等原因，导致法律文书未能被当事人实际接收的，邮寄送达的，以文书退回之日视为送达之日；直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日；

（4）该条款以明确醒目的方式进行了特别提示（条款字体加粗加重）。对于上述当事人在合同中明确约定的送达地址，法院进行送达时可直接邮寄送达，即使被告未能收到法院邮寄送达的文书，由于其在合同中的约定，也应当视为送达。

（5）纠纷进入民事诉讼程序后，如当事人应诉并直接向法院提交送达地址确认书，该确认地址与诉前确认的送达地址不一致的，以向法院提交确认的送达地址为准（仲裁同前）。

（6）根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十七条的规定：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达法律文书，但判决书、裁定书、调解书除外。实践中，当事人在合同条款中明确约定采用传真、电子邮箱、移动通讯等能够确认其收悉的方式送达，满足上述第（1）至（4）项条件，应当产生上述地址送达的同样法律效果。采用电子通讯方式送达的，送达人员应当保留相应的备份材料及相关的视频截图。

（7）约定送达地址确认的当事人包括合同相对方及担保人等，在合同约定送达地址时应与各方当事人均签订该条款。金融机构也可以参照上述内容让合同相对方及担保人签订承诺书等方式进行约定送达地址并确认其法律责任。

 

提示

约定合同送达地址条款范本

A公司（银行）与B公司（个人）就XXX合同中涉及各类通知、协议等文件以及就合同发生纠纷时相关文件和法律文书送达时的送达地址及法律后果作如下约定：

1、A公司（银行）确认其有效的送达地址为        。

2、B公司（个人）确认其有效的送达地址为        。

3、双方该送达地址适用范围包括双方非诉时各类通知、协议等文件以及就合同发生纠纷时相关文件和法律文书的送达，同时包括在争议进入仲裁、民事诉讼程序后的一审、二审、再审和执行程序。

4、A公司（银行）的送达地址需要变更时应当履行通知义务，通过      的方式向B公司（个人）进行通知；B公司（个人）的送达地址需要变更时应当履行通知义务，通过        的方式向A公司（银行）进行通知。

在仲裁及民事诉讼程序时当事人地址变更时应当向仲裁机构、法院履行送达地址变更通知义务。

A公司（银行）或B公司（个人）未按前述方式履行通知义务，双方所确认的送达地址仍视为有效送达地址，因当事人提供或者确认的送达地址不准确、送达地址变更后未及时依程序告知对方和法院、当事人或指定的接收人拒绝签收等原因，导致法律文书未能被当事人实际接收的，邮寄送达的，以文书退回之日视为送达之日；直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日；履行送达地址变更通知义务的，以变更后的送达地址为有效送达地址。对于上述当事人在合同中明确约定的送达地址，法院进行送达时可直接邮寄送达，即使当事人未能收到法院邮寄送达的文书，由于其在合同中的约定，也应当视为送达。

5、纠纷进入仲裁、民事诉讼程序后，如当事人应诉并直接向仲裁机构、法院提交送达地址确认书，该确认地址与诉前确认的送达地址不一致的，以向仲裁机构、法院提交确认的送达地址为准（该送达地址适用上述第3条、第4条规定的送达方式及送达的法律后果）。

 

（二）规范格式条款，减少不必要保证人，多种方式严格审查合同。

1.保证人审核流于形式，难以保证偿还债务，影响债权实现的效率。

保证人人数多是此类案件的一项重要特点，具体表现为多被告。从2014年收案至2016年6月30日，共有120件案件将自然人列为被告，占到了收案总数的52.17%。由于自然人流动性大，很难通过身份证住址送达，再加上有的保证人与案件仅具有间接联系，且可以提供的保证金额不多或者执行力低，这既可能会造成审限延误，又可能会影响执行效率。在实际案件的审理中，有的金融机构对自然人保证人信息情况未进行全面核查，未审慎评估保证人的偿债能力；有的自然人保证人在诉讼中被发现具有多重国籍，但金融机构在办理贷款业务时对保证人身份未进行详实核实，甚至有的银行在办理贷款业务时明知该自然人保证人有他国身份，但仅留存了保证人护照，未保存保证人的其他身份材料；有的保证人提供虚假公章与金融机构签订保证合同，导致该保证合同被法院认定无效。上述情况不仅影响了金融机构及时有效主张其权利，也极大增加了法院审理难度。

如该院在审理涉及金融机构要求保证人承担连带保证责任的案件中，遇到金融机构提供两份保证人出具的函，但是经过鉴定机构鉴定，发现函件上的公章印文为假。经核实，保证人从未有为本案债务提供连带保证的意思表示；在收到保证人函件后，金融机构从未与“保证人”取得联系，求证担保事宜。

为解决上述问题，我们建议加强对保证人的审查，减少不必要的没有履行能力的保证人，或者变更保证为抵押、质押。主要建议如下：（1）减少保证人担保的方式，在保证人有不动产的或者有其他权利质权的，改为提供不动产抵押或者权利质权质押；（2）在借款、贷款合同中明确约定保证人的送达地址，除身份证住址外再约定经常居住地，并明确约定变更送达地址的条件要求；（3）金融机构在发放贷款时需严格审查保证人的保证能力，加强对企业间相互担保、交叉担保的保证人资格审查，要求公司类保证人提供即时查询的工商登记档案资料，对自然人保证人需核查清楚其身份资料，特别是对于外国籍保证人需查清其国外身份资料；（4）金融机构的监督、风险防控部门应加强法律风控监督职能，可采取担保合同抽查校验、询问项目人员、致电担保主体核对等多种形式，严格审查金融借款担保的真实性与合法性。

 

2.保证人范围约定不明或不得为保证人，造成无法承担连带保证责任。

该院审理金融借款合同纠纷案件中，金融机构签订合同中有约定“保证人A与其配偶B知晓并同意以A的财产承担连带保证责任”的条款，金融机构依据该条款要求除保证人A外，要求其配偶B作为保证人承担连带保证责任，但由于其合同约定不明，B拒绝作为保证人承担责任，我们认为上述条款确属约定不明，建议金融机构在拟定格式条款时能够细致明确，避免多重含义使人产生歧义。

金融机构在审查保证人时，对于是否属于法律规定不得为保证人的情形应当严格审查。如该院审理的案件中有涉及保证人为学校，但金融机构仍然让其成为保证人。对此我们强调要准确理解、严格执行《担保法》规定，未经批准的国家机关，以公益为目的的学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体，未取得法人书面授权的企业法人的分支机构、职能部门不得作为保证人。

 

（三）审查担保合同效力与规范登记行为，加大风险防控力度。

金融借款合同纠纷中的担保方式主要是保证、抵押和质押。通过案件审理，我们发现由于部分金融机构对贷款的审查不严格，担保合同约定不明确，担保登记行为不规范，导致诉讼中产生纠纷：

 

1.严格审查担保合同效力，准确理解禁止抵押财产。

该院审理的案件中发现部分金融机构对担保人提供的抵押物权属是否有瑕疵未详尽审核，有的将具有公益性质的机构、楼房、设施等列为担保财产，并要求裁判文书将上述财产列入可以优先受偿的范围。如涉案的某学院用以抵押的土地使用权和地上建筑物（教学楼、女生宿舍、留学生宿舍）的用途为教学使用。由于该学院是经民政部门设立登记、受教育部管理的民办私立学校，根据《中华人民共和国民办教育促进法》第3条规定，具有公益性，其教育设施根据《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对关于私立学校、幼儿园、医院的教育设施、医疗卫生设施能否抵押的请示的意见》（法工办发［2009］231号）的规定，亦属于社会公益设施，按照《物权法》第184条规定，不得抵押。

对此我们建议，要加强担保合同审查，对是否属于禁止抵押的财产范围要严格把握。特别作以下提示：（1）严格按照我国《物权法》第184条和《担保法》第37条理解禁止抵押的财产范围的。对土地所有权；法律未规定可抵押的耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权；作为教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施的不动产严格禁止其作为抵押物。（2）充分认识无论是公办还是私立的学校、幼儿园、医院，只要不动产属于教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施，均不得设定抵押，但不属于教育设施、医疗卫生设施等的学校等用于商业用途的房屋，可以设定抵押。（3）我国法律只是禁止“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体”以教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施进行抵押，但对于公司、企业将房地产出租给教育机构或者医疗卫生机构等单位之后，再用上述房地产设定抵押时不受限制。（4）《物权法》第184条第3项与《担保法》第37条第3项中“其他的以公益为目的的事业单位、社会团体”，包括：公共图书馆、科学技术馆、博物馆、美术馆、少年宫、工人文化宫、敬老院、各种基金会（如红十字基金会、扶贫基金会）。

 

2.对超额抵押的理解与抵押登记中数额的建议。

设定抵押权是当事人的民事活动，抵押财产超额与否应尊重当事人意思自由，没必要限制。《物权法》允许超额抵押，登记机关不得强制要求当事人必须提交抵押不动产价值的评估报告。但是一般在商业银行的贷款担保业务活动中，为防范信贷风险，会要求确定房地产抵押价值。如2006年《建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》规定“商业银行在发放房地产抵押贷款前，应当确定房地产抵押价值”。我们认为，确定房地产抵押价值的目的是为保证抵押物具有担保债权实现的价值，而非以其现值进行限额。

实践中，有的地方抵押登记机关，要求在办理抵押登记时需填写抵押物所担保的债权数额，而债权数额一般以办理抵押登记时评估机构出具的评估意见为准，抵押财产的价值不是一成不变，尤其涉及房地产会有增值，此时超出抵押登记时填写的担保债权数额，如何认定成为争议焦点。实践中最常见的情况是抵押人签订抵押合同明确担保主债权范围，但是在办理抵押登记时，有的地方登记机关要求抵押担保的债权数额不得高于抵押物当时评估的价值，故在抵押权证上会注明该抵押物担保的债权限额。对此，我们认为，如果抵押物价值在执行时升值，限额会造成抵押权人就升值部分不能受偿，有损于抵押权人权益。为避免纠纷，我们建议金融机构可以在合同中明确约定抵押物价值增值时如何处理，明确双方以抵押物作为担保标的以担保债权的实现，而非抵押物登记时的抵押物的评估价作为担保债权的限额，在办理登记时则应向登记机关说明情况，避免限额。

 

3.担保物权存续期间、抵押合同约定范围与登记内容不一致的情形。

我国《物权法》并未在“担保物权”的“一般规定”一章中就被担保物权的存续期间和行使期间作出统一规定，而是在第202条单独规定了抵押权的行使期间。实践中存在登记机关为行政管理需要将担保物权登记为一定期间。该期间是否是担保物权的存续期间？如担保物权人未及时续登，或者是担保物被法院查封或冻结，登记机构不再受理担保物权人的续登申请对担保物进行登记，担保物权人就担保物享有的优先受偿权是否受到影响？

对此我们认为，物权的种类和内容由法律规定。法律并没有规定担保物权可以因登记机关的登记期限而消灭。而且，根据《担保法司法解释》第12条第一款规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力。因此，登记机关登记的担保物权期间应属无效。对于登记机关不予受理续登申请的，法院可以结合双方的担保合同以及登记机关的不予受理决定等证据综合认定担保物权的存在。

抵押合同约定的抵押范围通常包括债务本金、利息、逾期利息、诉讼费、实现债权的费用等，而房地产登记部门所登记的抵押权他项权利证书常常仅载明借款本金的数额。我们认为，金融借款合同涉及担保，应当遵循当事人意思自治原则和物权法定原则，物权法规定的担保范围不仅包括主债权还包括利息、违约金等，当事人在合同中对担保范围有明确约定的，虽然登记公示的他项权利证书只载明本金数额，仍应当按照双方抵押合同约定的抵押范围认定。

 

4.关于最高额抵押担保可优先受偿权的范围问题。

在最高额抵押担保债权的范围上，实践中常存在较大分歧意见。例如金融机构与借款方的主合同借款本金发生额为6000万元，《最高额抵押合同》中约定：担保的最高债权额为6000万元，担保范围：债务人在主合同项下应向抵押权人偿还和支付不超过人民币6000万元、该本金产生的利息（包括法定利息、约定利息、逾期利息及罚息）、手续费及其他费用、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用等所有费用等）。

就该抵押担保的范围是否应当包括6000万元借款之外的利息、罚息、复利、手续费等相关费用，存在不同理解。我们认为，抵押担保合同为贷款人提供的格式条款，因此法院必须作出有利于借款人的解释，认为上述最高额抵押担保的债权额为6000万元，包括本金、利息、罚息、手续费等全部在内。另，从物权法的立法本意上看，在没有特别约定的情况下，最高额抵押权所担保债权的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，但需以不超过合同约定的最高债权限额为限。上述合同已经明确约定了最高债权额为6000万元，因此应理解为包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用在内的可优先受偿权范围为6000万元。合同作为当事人意思表示的载体，在证明缔结真实意思表示方面具较强证明力。若合同条款的规范性欠缺，不能表达合同订立者的真实意思，则易引发纠纷甚至对金融机构的权利实现极为不利，因此，建议就上述最高额抵押担保可优先受偿的范围约定明确。

 

（四）加强创新金融业务中的法律关系认定，规范审查与风险防控

近年来金融创新业务不断增多，如保理业务是以应收账款转让为前提的综合性金融服务，以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。保理业务得到快速发展的同时，各类保理纠纷不断出现，诉讼至法院的保理合同纠纷案件数量呈不断上升趋势。由于保理合同属于无名合同，有关保理问题的法律行政法规和司法解释明显欠缺，审判实践中存在许多亟待研究和解决的难题例如：案由、管辖、当事人的诉讼地位问题、保理法律关系认定问题、保理合同效力问题、应收账款质押和转让的冲突问题等。

 

1.正确认识保理合同与基础合同的关系。

最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》中指出，要正确认识保理合同与基础合同的关系。基础合同的存在是保理合同缔约的前提。但是，二者并非主、从合同关系，而是相对独立的两个合同。应当看到，二者有关权利义务关系的约定存有牵连。保理合同涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间不同的法律关系。债权人与债务人之间的基础合同是成立保理的前提，而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心问题，因此金融机构应严格审查应收账款内容，在合同中明确约定保理法律关系与基础合同法律关系，在订立合同时兼顾考虑可能引发的诉讼，预判如何约定才能够获得充分的权利救济。

金融机构需要充分认识保理的类型，根据不同类型在诉讼中主张相应权利。有追索权保理，又称回购型保理，是指销售商将符合保理协议约定条件并经银行认可的应收账款转让给金融机构，取得贸易融资、销售分户管理、应收账款催收等服务。在应收账款到期无法从债务人处收回时，金融机构可以向销售商反转让应收账款，要求销售商回购应收账款或归还融资。无追索权保理，又称为非回购型保理，是指销售商将符合保理协议约定条件并经金融机构认可的应收账款债权售与金融机构，取得商业资信调查、贸易融资、销售分户账管理、应收账款催收、信用风险担保等服务。应收账款在无商业纠纷等情况下无法得到清偿的，由金融机构承担应收账款的坏账风险。通过诉讼中所反映的情况，金融机构对债务人资信情况和风险的把控并不强，对信息的掌握相对较差，这就导致风险增大。如果是无追索权的保理，在买断债权后，金融机构仅有通过各种法律途径向债务人催收的权利，风险较大。而如果是追索权的保理，在应收账款到期后不能收回保理融资款的，有权依照保理合同的约定起诉应收账款债权人要求其回购应收账款。如果能够同时或按一定次序享有向应收账款债权人和债务人主张权利，则建议有明确的合同约定。

我们发现部分保理合同约定的内容不明，如保理合同中所对应的应收账款金额往往高于实际融资款项，发票对应款项与融资数额不一致，这涉及诉讼中如何提出诉讼请求的问题。在实践中，我们遇到金融机构在起诉时先以实际融资款的金额主张，后又调整以发票对应款项主张权利。建议双方在合同中明确融资款、应收账款与发票款项的对应关系，以便于在诉讼中主张相应权利。

 

2.对基础合同真实性与交易真实存在的加强审查，涉及诉讼时应选择正确的法律关系起诉。

保理以货物贸易合同或服务贸易合同所产生的应收账款的转让为前提。转让应收账款的真实性应当是审查的重点，在涉及诉讼中选择正确的法律关系也是维护金融债权的重要途径。

例如A银行与B公司分别签订了《综合授信合同》、《贸易融资主协议》及《保理服务合同》，约定B公司以转让未到期债权为担保方式向A银行申请保理融资借款。

B公司获得融资款，A银行通过B公司向C公司发放三份《应收账款转让通知书》，C公司在上述三份《应收账款转让通知书》上均表示其确认B公司已经按照《供需合同》的约定履行了本表所列发票所对应的全部义务，C公司将不会对转让的应收账款进行任何抵销、抵扣、罚款、违约赔偿或误期赔偿等扣款。C公司不可撤销地向A银行承诺于特定日期前支付应收账款转让对应的全部款项至下列账号。A银行三笔应收账款转让所对应的发票情况和总金额在中国人民银行征信中心进行了初始登记。后C公司与A银行签订《备忘录》,对上述三笔债权的形成以及应当承担的付款义务没有异议，愿意对该债权承担还款义务。C公司向A银行发出《关于贵司应收账款相关事项的说明函》《应收账款转让通知书》所对应的背景交易系虚构，C公司并未与B公司进行该等买卖交易，亦未收到过B公司向C公司开具的增值税专用发票。A银行以“买卖合同纠纷”为由，将C公司诉至法院，B公司为该案第三人。法院认为A银行以并非真实合法有效的债权向C公司主张权利没有法律依据，不予支持。此后，A银行以保理合同纠纷为基础起诉B、C公司才获得支持。因此，建议在保理合同签订时对基础合同真实性严格审查，防范金融风险，而涉及诉讼时选择正确的法律关系起诉。

 

（五）规范诉讼权利的行使，审查诉讼请求，履行告知义务及明确利息计算方式

部分金融机构在起诉时诉讼准备不充分，诉讼请求不明确或有遗漏，举证不符合证据规则，有些金融机构拖延提交、遗漏涉案证据，导致重复开庭。金融借款合同纠纷案件普遍存在“计息难”问题，在司法实践中常表现为原告在庭审中不能正确计算出合同约定的利息及罚息，从而导致反复休庭计算、反复开庭论证，耽误审限。其主要原因在于部分金融机构将诉讼事务特别授权给律师处理，而多数律师对银行业务流程等有关案件事实的事项无法作出明确的陈述及合理的解释。特别是对贷款、借款期限较长的案件，因涉及多次还本付息，厘清账目的难度增大。在这种情况下，部分金融机构以系统多次更新、信贷员屡次更换为由，怠于配合法院查清账目，拖延审理期限。此外，部分金融机构所提出的诉讼请求存在不合理之处，如：诉讼请求明显与合同约定不符，常见的情况有借款合同中未明确约定对罚息计收复利，但该金融机构仍然要求法院支持其对罚息计收复利的请求。为解决上述问题，金融机构应规范其诉讼行为，提高诉讼能力。以下我们将调研中涉及金融借款合同纠纷诉讼请求中的主要问题予例举分析和建议：

 

1.金融机构诉讼请求数额欠准确。

金融借款合同纠纷中，利息计算每期的结束日和下一期的开始日均为21日，导致计算时多出一天。因银行提供的多为银行系统中自动形成的金额，代理人经常无法说出具体计算方法，而该金额又与合同约定的金额不能完全相符。

我们建议，以双方签订的合同中约定的计算方法作为计算依据，准确核算数额，而非系统自动生成的数额。

 

2.对以何种标准计息合同约定不明。

合同双方在合同中只约定了计收复利，但是未约定以何种标准计收，亦未约定按中国人民银行相关规定计收。此外，有的合同还约定对罚息计收复利。

我们认为，复利的计算标准应尊重双方合同约定，在不违反法律规定的情况下，如约定明确，对复利以及对罚息计收复利亦予支持，如约定不明，则不予支持。因此建议金融机构应明确复利计算标准的约定。

 

3.委托贷款案件中利率或违约金约定过高时是否需要调整。

有的案件中约定年利率为21.6%，罚息利率为32.4%，违约金以所有未付金额为基数，按照日千分之五计算，截止起诉时，对于借款本金为1亿元的情况，违约金数额已达1.3亿元；有的案件中约定月利率为18‰，计算出年利率为21.6%，罚息利率在此基础上上浮50%。

我们认为，委托贷款不同于民间借贷，对于利率标准应当以当事人的合同约定为准。对于违约金约定过高的情况，为避免双方利益严重失衡，特别是在已支持罚息、复利的情况下，可依当事人请求，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定，予以调整。

 

4.如何处理金融机构按滚动计算的方式请求复利。

金融机构在计算复利时不是按欠付利息作为固定基数，而是将每日产生的复利也计入欠付利息中，并以此为基数再行计算复利。金融机构在计算罚息、复利金额时，将上一期的罚息、复利金额滚入下一期基数再次计算罚息、复利。

我们认为，在当事人已约定利息、罚息的情况下，复利本身已超出填平原则的赔偿范围，故在尊重当事人意思自治的同时，对于滚动计收的复利，不应予以支持。对于将上一期的罚息、复利金额滚入下一期基数再次计算罚息、复利的方式，该计算方法没有合同约定和法律规定，故不予支持。

 

5.宣布贷款提前到期通知书的送达记录未保存。

在诉讼中，金融机构只提供了送达通知书的快递单，但由于超过一年期限，何时送达借款人处、担保人处无法查询。虽然有的借款合同约定了向借款人、担保人发出后第四天即视为送达，但由于查询不到邮单送达记录，且邮局不愿出具证据证明该邮单系从该邮局寄出，法院对邮单真实性无法核实，只能认定起诉状送达之日为宣布贷款提前到期通知之日。我们建议金融机构应加强对各类通知书送达记录的建档保存与管理，在诉讼中能够提供相应证据。

 

6.金融机构在诉讼中怠于履行告知义务，不能及时调整诉讼请求。

案件审理期间，债务人已经偿还债务，或者金融机构已将债权转让，但金融机构怠于履行告知义务，迟迟不向法院告知。案件审理期间，金融机构自动扣划债务人账户内部分金额，但金融机构疏于审查未向法院告知。

金融机构起诉时，贷款尚未到期，其主张以起诉的方式宣布到期，即以起诉状送达日为宣布到期之日。但实践中常出现法院在公告送达完成前借款合同已经自然到期。此时金融机构不需要再主张宣布到期，应当及时按照合同约定的到期时间调整相应的主张。

 

7.金融机构未向法院提供相关利息、复利、罚息的具体数额。

利息是合同期内本金的收益，复利是应付未付利息的利息，罚息是本金逾期后的违约金，审理中只需把握好利息、复利、罚息的各自起算点。案件进入庭审阶段时，借款合同已经自然到期或者宣布提前到期。原告在立案时出于交纳诉讼费需要将相关的复利（罚息）计算到立案之日，法院判决最好的表述是计算到庭审前一日的利息、复利、罚息总金额数，并自庭审之日至实际给付之日的复利（罚息）按借款合同约定的相关利率计算。金融机构应当向法院提供上述计算的相关数据和方法。

 

8.金融机构遗漏诉讼请求。

金融借款合同纠纷中不仅涉及本金、利息、罚息、复利的计算问题，也涉及在诉讼请求中应明确哪些债权主张享有优先受偿权。实践中存在遗漏诉讼请求的情况，如在诉讼请求中没有主张优先受偿权，在庭审结束后才提出该请求，或者诉讼请求中对享有优先受偿权仅主张主债权，没有主张实现债权的费用等等。建议金融机构在诉讼前，严格审查起诉书的内容，明确诉讼请求范围。

 

（六）财产保全、赋予强制执行效力的债权文书、申请实现担保物权的相关问题及建议

1.加强保全以促进调解执行，避免申请保全错误承担赔偿责任。

在审判中采取有效的保全措施，是保护当事人诉讼利益得以实现、促进审判调解工作、破解执行难、树立司法权威和维护经济秩序的重要方式。建议金融机构采取保全措施，加强调解以维护金融债权。就目前而言，保全问题主要体现在以下几方面：（1）当事人申请保全不及时。立案登记制实施以后，当事人可以先到人民法院立案，并在立案后七日内交纳诉讼费；民事诉讼法要求人民法院在受理案件后，五日内向被告送达起诉状副本。故如果当事人不及时交纳诉讼费，就无法及时向法院提出财产保全申请，如果被告在其财产被查封、扣押、冻结之前先收到民事起诉状，就很有可能转移财产，导致原告的诉讼请求无法实际实现，因此建议金融机构在立案后及时交费。（2）原告在提出财产保全申请时未能提供有效的财产线索。在有些案件中，原告提供的财产线索仅为被告可能有某些房产、车辆、或者某些权利质权，但并没有将上述财产线索具体化，导致执行人员无法根据模糊的线索采取保全措施。此外，有些案件中被告的财产涉及多个案件的诉讼，已被多个法院采取过多次保全措施，轮后法院对上述财产重复进行查封、扣押、冻结的意义不大。因此，建议金融机构在诉讼前，作好前期准备工作，查清可保全财产的状况。（3）部分案件存在超标的查封的现象。部分原告在保全申请所列出的财产线索已远远超过涉案标的额，有时可能达到案件标的额的四至五倍，部分原告在保全期间不断提供新的财产线索。在上述案件的保全措施进行完毕之后，多数被保全人也会提出异议，要求法院对超标的财产解除保全措施。因此建议金融机构在申请保全财产时，加大对财产线索的查询，尽量全面提供，同时进行预先价值评估或者提供相应价值证明，按一定顺序在保全限额内申请保全财产，避免超标的查封、扣押、冻结财产。

 

2.将具有强制执行效力债权文书的执行与普通程序相衔接。

《公证法》第37条规定“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。前款规定的债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机构。”第40条规定“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第3条规定“当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理。但是，公证债权文书被人民法院裁定不予执行的除外”。《民事诉讼法》第238条“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。”依据上述规定，一方面，如当事人、公证事项利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书中的民事权利义务有争议可以直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院依法不予受理，即如果金融机构主张诉讼请求涉及具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务，法院不予受理；另一方面，有的强制执行公证债权文书可能系当事人、利害关系人提出确有错误，人民法院可裁定不予执行，该程序导致公证债权文书所涉权利义务是否应予执行需要通过诉讼程序予以确认，导致所涉案件审理周期长。

实践中，主要存在以下问题：（1）在原告主张的诉讼请求范围中，一部分有强制执行公证债权文书，一部分没有强制执行公证债权文书，在强制执行公证债权文书未执行的情况下，导致法院无法全部审理诉讼请求。（2）公证债权文书的债权人没有依照《民事诉讼法》规定的申请执行期限向人民法院提出强制执行申请，而直接向人民法院提起民事诉讼。（3）债权人依法提出强制执行的申请，但债务人以存在民事争议为由向法院提起民事诉讼。上述情况均影响案件的审理，我们建议金融机构在办理具有强制执行效力的公证债权文书时，将全部债权予以公证，或者在起诉前解决好强制执行公证债权文书问题。

 

3.申请实现担保物权特别程序与金融借款合同纠纷普通程序的衔接。

《物权法》第195条第2款规定“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”，该规定系实现担保物权的实体法依据。《民事诉讼法》对实现担保物权特别程序有原则性规定，赋予了债权人直接申请实现担保物权的权利，《民事诉讼法司法解释》对实现担保物权进行了具体规定。实现担保物权虽然有其制度优势，如诉讼费用低或不收取诉讼费，且可直接进入强制执行程序，但也存在诸多现实问题：第一、同一债权可能有多个担保物权，如何选择管辖法院实现债权就成为了问题之一，且如果选择多家法院执行会造成诉累及效率降低；第二、实现担保物权存在向被申请人送达难，延长程序周期；第三、普通程序案件立案后，与实现担保物权特别程序相对应的没有对接的法律规定，尤其在标的重合的情况下，金融机构主张同一债权时法院不可能在两个程序中重复予以支持；第四、在债务人与担保人不同情况下，实现担保物权程序难以将债务人列为主体，而债权人与债务人之间的权利义务仍需要通过普通程序审理解决；第五、金融机构与债务人之间的争议会影响担保物权的实现，如债权人认为债务人违约加速全部或部分债权提前到期，此时主张实现担保物权时，债务人是否违约未经裁判认定；第六、由于实现担保物权可能需要评估、拍卖，但实现债权的数额有待执行结束后才能确定，因此法院在审理普通程序的金融合同纠纷时可能中止案件的审理。鉴于申请实现担保物权的特别程序中存在诸多不能与普通程序在诉讼制度中相衔接之处，故我们建议金融机构在选择实现担保物权时，从全部债权实现的角度作好分析，将普通程序解决债权与实现担保物权程序相衔接。