银行贷款“借新还旧”业务中，抵押担保相关问题探讨

作者：吴春玉

来源：问律

       一、银行贷款“借新还旧”的由来和最初的依据

       “借新还旧”最早来源于中国人民银行于2000年9月25日《不良贷款认定暂行办法》（银发〔2000〕303号），这个办法也是“借新还旧”最初依据。其第九条规定：贷款到期（含展期后到期）后未归还，又重新贷款用于归还部分或全部原贷款的，应依据借款人的实际还款能力认定不良贷款。对同时满足下列四项条件的，应列为正常贷款：（一）借款人生产经营活动正常，能按时支付利息；（二）重新办理了贷款手续；（三）贷款担保有效；（四）属于周转性贷款。这个办法出台之初，对缓解不良贷款的形成，降低不良贷款的比例起到了很大的作用。

       但是这一办法于2007年7月3日被中国银监会在《关于制定、修改、废止、不适用部分规章和规范性文件的公告》中宣布不再适用。此后，中国银监会也没有就“借新还旧”问题出台任何部门规章。

       二、银行贷款“借新还旧” 是否合规

       合规有两种解释，一种是符合国家规定，这个范围涵盖合法；另一种是银行业特指的符合监管部门（主要是中国人民银行和中国银监会）的规定。本文所讨论的合规是指后者。关于银行贷款“借新还旧”是否合规，目前有据可查的文件及有关规定如下：

       1、2009年1月召开的中国银监会工作会议明确要求“严禁项目贷款借新还旧”；

       2、中国银监会在2009年7月至2010年2月先后制定的信贷监管方面的四个主要规范性文件《个人贷款管理暂行办法》、《固定资产贷款管理暂行办法》、《流动资金贷款管理暂行办法》、《项目融资业务指引》（银行界统称为“三个办法一个指引”）中均未提及是否允许“借新还旧”的问题；

       3、中国银监会在2014年7月23日发布的《关于完善和创新小微企业贷款服务提高小微企业金融服务水平的通知 》第三条又做出如下规定：积极创新小微企业流动资金贷款服务模式。对流动资金周转贷款到期后仍有融资需求，又临时存在资金困难的小微企业，经其主动申请，银行业金融机构可以提前按新发放贷款的要求开展贷款调查和评审。符合下列条件的小微企业，经银行业金融机构审核合格后可以办理续贷：（一）依法合规经营；（二）生产经营正常，具有持续经营能力和良好的财务状况；（三）信用状况良好，还款能力与还款意愿强，没有挪用贷款资金、欠贷欠息等不良行为；（四）原流动资金周转贷款为正常类，且符合新发放流动资金周转贷款条件和标准；（五）银行业金融机构要求的其他条件。银行业金融机构同意续贷的，应当在原流动资金周转贷款到期前与小微企业签订新的借款合同，需要担保的签订新的担保合同，落实借款条件，通过新发放贷款结清已有贷款等形式，允许小微企业继续使用贷款资金（明确允许“借新还旧”）。

       从该通知的上述内容不难看出，中国银监会下发的该通知第三条与被其宣布不适用的由中国人民银行制定的《不良贷款认定暂行办法》第九条规定是如出一辙的，即鼓励和允许小微企业在一定条件下可以“借新还旧”。

       综合比较以上三个文件规定，可以得出这样一个结论，即：中国银监会在银行贷款“借新还旧”是否合规的态度上还是有选择性和倾向性的，有的领域旗帜鲜明地表示支持，有的领域则明确表示反对。

       三、银行贷款“借新还旧”是否合法

       银行贷款“借新还旧”是合法的，并且有明确的规定作为其合法性的依据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”

       上述规定是银行贷款“借新还旧”合法性的重要依据。对于因“借新还旧”而产生的合法银行金融债权，人民法院在司法实践中均予以承认和保护。

       四、银行贷款“借新还旧”后，抵押手续如未重新办理，抵押人就不再承担担保责任了吗？

       非也。因为抵押人在特定情形下还是要比照保证担保来承担抵押担保责任的。此种观点有最高人民法院的判例作为支撑，具体如下：

       《最高人民法院公报》2009年第1期刊登的案例《中国农业银行长沙市先锋支行与湖南金帆投资管理有限公司、长沙金霞开发建设有限公司借款担保合同纠纷案》（详见最高人民法院于2008年4月28日作出的（2007）民二终字第33号民事判决书）中的审判观点认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条之规定（主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。），新贷与旧贷是同一保证人的，即使保证人不知道或者不应当知道主合同当事人双方协议“借新还旧”的，保证人仍应承担保证责任。同理，主合同当事人双方协议“借新还旧”，新贷与旧贷系同一抵押人以同一抵押物担保，且被抵押人以新贷偿还旧贷并未加重抵押人的担保责任的，不能免除抵押人的抵押担保责任。

       五、银行贷款“借新还旧”后，抵押手续是否需要重新办理

       笔者认为，银行贷款“借新还旧”后，抵押手续需要重新办理。因为旧的贷款一旦被清偿（无论是用新的贷款进行清偿还是用其他资金进行清偿），银行旧的金融债权就会归于消灭，那么依照物权法的规定，旧的抵押权也自然会随之消灭。既然旧的抵押权都不存在了，那么若想为因“借新还旧”而发生的新的贷款（新的金融债权）提供有效的抵押担保，银行就需要与抵押人重新签订抵押合同，重新办理抵押登记。 而且，此种做法对于保护银行的金融债权来说，无疑是更有利的，也是更安全的。

       有鉴于此，银行在贷款“借新还旧”后，还是应该与抵押人重新办理抵押手续的。这样就可以完全避免因不同法院裁判结果的不同，而使银行的贷款本息遭受不必要的损失。因为我国是成文法国家，不是判例法国家，虽然《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）第七条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”但是，最高人民法院在该文件中只是说应当“参照”，而并没有说应当“按照”，万一遇到不按照最高人民法院的判例进行判决的情况，银行的金融债权岂不是危险了？！显然，银行在可以避免麻烦的时候，不能也不应该自找麻烦。